Duurovereenkomst met staat(sonderneming) kan verboden staatssteun opleveren

Het Gerecht van de Europese Unie (het Gerecht) heeft (in een nog niet gepubliceerd arrest) geoordeeld dat een duurovereenkomst die een Hongaarse staatsonderneming verplicht om tegen een vaste prijs een bepaalde hoeveelheid energie af te nemen staatssteun oplevert. De Europese staatssteunregels zijn van toepassing op de overeenkomst ondanks het feit dat Hongarije ten tijde van het aangaan ervan nog geen lid was van de Europese Unie (en dus toentertijd nog niet was gebonden door de Europese staatssteunregels).

De casus
Medio jaren negentig was Hongarije voornemens om haar energie-infrastructuur te verbeteren. De gewenste verbetering kon echter uitsluitend tot stand worden gebracht door middel van substantiële investeringen van buitenlandse ondernemingen in energiecentrales. In dit kader heeft Hongarije in 1996 via een publieke onderneming (MVM) een duurovereenkomst gesloten met Budapesti Erőmű Zrt (BEZ) een Hongaarse dochteronderneming van Electricité de France (EdF). Op grond van deze overeenkomst heeft MVM de verplichting op zich genomen om tot 2024 tegen een vaste prijs een bepaalde hoeveelheid energie af te nemen van centrales die door BEZ werden geëxploiteerd. Op deze manier wordt BEZ (EdF) voorzien van een voorspelbare stroom van inkomsten op grond waarvan investeringen harerzijds kunnen worden terugverdiend.

Op 4 juni 2008 oordeelde de Europese Commissie dat de duurovereenkomst verboden staatssteun opleverde voor BEZ, waardoor BEZ tot terugbetaling van het verkregen voordeel moet overgaan. BEZ ging in beroep bij het Gerecht.

Staatssteun
Er is sprake van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU indien door de staat een selectief voordeel wordt verschaft aan een of meer ondernemingen waardoor de mededinging alsmede de interstatelijke handel worden beïnvloed. Wanneer onrechtmatig staatssteun wordt verstrekt, dient het aldus verkregen voordeel door de begunstigde worden terugbetaald.

Oordeel Gerecht  
Alvorens een inhoudelijk oordeel te vellen over de duurovereenkomst tussen BEZ en MVM, heeft het Gerecht onderzocht of de staatssteunregels wel op de overeenkomst van toepassing waren. De duurovereenkomst dateert immers van 1996 terwijl Hongarije pas op 1 mei 2004 is toegetreden tot de Europese Unie (en dus ook pas sindsdien is onderworpen aan de staatssteunregels). Het Gerecht concludeert dat de duurovereenkomst niet is opgenomen in een bijlage bij het toetredingsverdrag met Hongarije, waarin verenigbare steunmaatregelen zijn vermeld die ook in werking (mogen) blijven na toetreding. Dit betekent dat de overeenkomst vanaf 1 mei 2004 als nieuwe maatregel op grond van het (thans) VWEU moet worden beoordeeld.

Vervolgens verdient vermelding dat het voor de staatssteunrechtelijke beoordeling niet relevant is dat de overeenkomst niet door BEZ met de Staat is gesloten, maar met een publieke onderneming (zijnde MVM). De vergoeding aan BEZ wordt immers uit staatsmiddelen voldaan.

Aangezien ervan kan worden uitgegaan dat de mededinging en de interstatelijke handel door de duurovereenkomst worden beïnvloed, rest uitsluitend de vraag of met behulp van de duurovereenkomst een selectief voordeel wordt verschaft aan BEZ. In dit kader onderzoekt het Gerecht of BEZ dezelfde voorwaarden zou kunnen hebben bedingen van een inkoper die energie op puur commerciële basis afneemt. Ofwel, zou een commerciële partij bereid zijn om een vaste hoeveelheid energie, tegen een vaste prijs af te nemen.

Dit is volgens het Gerecht niet het geval. De Europese markt voor energie kenmerkt zich door het feit dat de hoeveelheid energie die centrales kunnen verkopen afhankelijk is van de vraag, die juist sterk fluctueert. Doordat MVM een vaste hoeveelheid energie tegen een vaste prijs inkoopt, loopt MVM (en niet BEZ) het risico van fluctuaties in de vraag. Een risico dat een commerciële inkoper niet bereid zou zijn te dragen. Kortom, de duurovereenkomst heeft BEZ in staat gesteld om een selectief voordeel te genieten dat zij niet had verkregen als MVM als marktpartij had gehandeld. De Commissie heeft volgens het Gerecht terecht geoordeeld dat BEZ het aldus verkregen voordeel moet terugbetalen.  

Conclusie
Eerder (in 1999) oordeelde het Gerecht reeds dat er sprake kan zijn van staatssteun wanneer de overheid meer inkoopt bij een onderneming dan zij nodig heeft. Wanneer een onderneming met de staat een duurovereenkomt voor lange (of onbetaalde) tijd sluit op grond waarvan vaste hoeveelheden tegen een vaste prijs worden afgenomen, kan dit ook staatssteun opleveren.

Zoals uit de voornoemde Hongaarse casus blijkt moet voordeel dat in strijd met de staatssteunregels is verstrekt vermeerderd met rente (!) door de begunstigde worden terugbetaald. Daarnaast blijkt uit het Residex arrest dat een overeenkomst waarmee staatssteun wordt verstrekt nietig kan zijn. Gelet op deze risico’s, is het voor ondernemingen raadzaam om ogenschijnlijk normale overeenkomsten met de overheid te toetsen op staatssteunaspecten.