Het geschil
In 2012 is een wettelijke regeling ingevoerd op grond waarvan veehouders op het gebied van antibiotica een zogenaamd één-op-één contract met een dierenarts moeten sluiten. Het doel van de wettelijke regeling is dat de betreffende dierenarts (in verband met dreigende resistentie) de verantwoordelijkheid krijgt voor het gebruik van antibiotica op een veehouderij. Voor andere diergeneesmiddelen geldt een dergelijke één-op-één verplichting niet, waardoor deze (ook) op recept van (en bij) andere dierenartsen of leveranciers kunnen worden verkregen.
De brancheorganisatie voor dierenartsen (KNMvD) heeft (via het aan haar gelieerde SGD) modelcontracten tussen dierenartsen een veehouders opgesteld en haar leden geadviseerd daarvan gebruik te maken. Op basis van de modelovereenkomst zouden veehouders worden gestimuleerd om zowel voor antibiotica als voor alle geneesmiddelen gebruik te maken van de dierenarts waarmee zij een één-op-één contract hadden.
Agib, een leverancier van diergeneesmiddelen (die geen antibiotica levert) stelt zich op het standpunt dat deze handelwijze van KNMvD en SGD in strijd is met het kartelverbod. Dit standpunt wordt door het Hof Arnhem Leeuwarden gevolgd. Uit de feitelijke, juridische en economische context en de bewoordingen van KNMvD en SGD maakt het Hof op zij een besluit hebben genomen dat een concurrentiebeperkend doel heeft, namelijk het uitsluiten van leveranciers van diergeneesmiddelen (zoals Agib) die geen één-op-één relatie hebben met een dierenarts.
Bij de Hoge Raad voeren KNMvD en SGD(onder meer) aan dat het Hof ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de merkbaarheid van de concurrentiebeperking. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgens hen een onderzoek naar de merkbaarheid van de concurrentiebeperking noodzakelijk zijn, zelfs als is vastgesteld dat de overeenkomst (of in dit geval het besluit van de ondernemersvereniging KNMvD/SGD) een mededingingsbeperkend doel heeft. De Hoge Raad verwerpt het beroep onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie over het Europese kartelverbod. Hij komt daarmee dus terug op zijn eerdere uitspraken en brengt de Nederlandse jurisprudentie opnieuw in lijn met Europese rechtspraak uit Luxemburg.
Commentaar
Het kartelverbod verbiedt afspraken die de concurrentie merkbaar beperken. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten met een concurrentiebeperkend doel en overeenkomsten met een concurrentiebeperkend gevolg. Voor het vaststellen van een merkbaar concurrentiebeperkend gevolg is in het algemeen een uitgebreide juridische en economische analyse vereist waarvan onder meer een afbakening van de relevante markt onderdeel uitmaakt. De bewijslast om concurrentiebeperkende gevolgen vast te stellen is daarom in de regel hoog.
Van een concurrentiebeperkend doel is sprake als een overeenkomst naar zijn aard (en dus ongeacht de gevolgen) geacht wordt de concurrentie te beperken. Voorbeelden zijn prijsafspraken en markt- en klantverdeling. Tot deze uitspraak van de Hoge Raad werden hogere eisen gesteld om een overtreding van Nederlandse kartelverbod te bewijzen dan een overtreding van het Europese kartelverbod. In een Europees arrest van het Hof van Justitie is namelijk al in 2014 bepaald dat een merkbare beperking van de mededinging een gegeven is op het moment dat een concurrentiebeperkend doel is vastgesteld. Een concurrentiebeperkend doel leidt sindsdien altijd tot een inbreuk van het Europese kartelverbod.
Deze strenge lijn werd in Nederland niet gevolgd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het College van beroep voor het bedrijfsleven was het merkbaarheidscriterium een afzonderlijke/additionele toets. Die toets hield in dat naast een concurrentiebeperkend doel moest worden aangetoond dat de betrokken ondernemingen geen zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In de praktijk zijn diverse afspraken met concurrentiebeperkend doel aan het kartelverbod ontsnapt omdat merkbaarheid niet kon worden aangetoond..
De aanvullende merkbaarheidstoets behoort nu ook in Nederland tot het verleden. Dat maakt het bewijzen van kartelinbreuken, zowel door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in handhavingsprocedures als door ondernemingen in civiele procedures gemakkelijker. Het arrest laat overigens onverlet de toepassing van de bagatelbepaling uit de Mededingingswet. Op grond van daarvan ontsnappen ook afspraken met een concurrentiebeperkend aan het kartelverbod doel mits het marktaandeel (op de relevante markt) van de betrokken ondernemingen kleiner is dan 10% en de afspraak de handel tussen lidstaten van de EU niet beïnvloedt.
