Eisen PvE geen minimumeisen door akkoordverklaring

Aanbestedende diensten eisen geregeld van inschrijvers dat zij zich akkoord verklaren met een programma van eisen (“PvE”). Zonder een dergelijke akkoordverklaring is een inschrijving volgens de aanbestedingsstukken veelal ongeldig of wordt de inschrijver uitgesloten. De Utrechtse voorzieningenrechter bepaalde onlangs dat een dergelijke knock-outeis nog niet meebrengt dat ook op het niet-voldoen aan individuele eisen uit het PvE de sanctie ongeldigheid (uitsluiting) staat.

Minimum en uitvoeringseisen

Aan een inschrijving worden twee verschillende soorten eisen gesteld: minimumeisen en uitvoeringseisen. Aan een minimumeis – ook wel “knock-outeis” of “knock-outcriterium” – dient een inschrijving op straffe van ongeldigheid te voldoen. Een inschrijving die niet aan een dergelijke eis voldoet, moet door de aanbestedende dienst in beginsel worden afgewezen, tenzij de inschrijver een herstelmogelijkheid toekomt. In de praktijk wordt voor deze situatie ook wel gebruikgemaakt van de onzuivere uitdrukking “uitsluiting van de inschrijver”.

Een uitvoeringseis daarentegen is een voorwaarde waaraan de inschrijver pas bij uitvoering van de aanbestede opdracht – dus na gunning – moet voldoen. Daarom hoeft de inschrijver in beginsel niet al bij inschrijving daaraan te voldoen. Voor ongeldigverklaring van de inschrijving is pas plaats wanneer reeds ten tijde van de gunning vaststaat dat de inschrijver aan die eis tijdens uitvoering niet zal kunnen voldoen.

Voorzieningenrechter: akkoordverklaring PvE geeft technische eis geen knock-outkarakter

In een aanbesteding van  kantoormeubilair bevatte een  PvE de volgende eis:

“3.12         Technische eisen kantinestoelen
(…)
3.12.4       De stoel heeft een afmeting van de zitting van B 450 mm x D 430 mm en een rugleuning H 370 mm. De afmetingen mogen maximaal -2% en +5% afwijken van de opgegeven maten.”

Inschrijvers dienden zich met het PvE akkoord te verklaren, op straffe van “uitsluiting”, zoals volgt uit (onder meer) de volgende passages uit de aanbestedingsstukken:

“De gestelde Minimumeisen gelden als knock-out criteria. Het hierna [bedoeld zal zijn: hieraan, FJJC] niet voldoen leidt – in beginsel – tot uitsluiting van verdere beoordeling.”
“(…) Minimumeisen
Deelnemer dient te verklaren dat zij voldoet aan het Programma van Eisen (…)”

In deze aanbestedingsprocedure zijn inschrijvers uitgenodigd om een proefopstelling te plaatsen. De inschrijver waaraan de opdracht voorlopig was gegund, had daartoe kantinestoelen geleverd met boven de zitting een leegte ter hoogte van circa 185 mm en daarboven een rugleuning van circa 200 mm.

De in rangorde tweede inschrijver maakte bezwaar tegen de gunning. Aan de orde kwam de vraag of de technische eis 3.12.4 een minimumeis of een uitvoeringseis betrof. De voorzieningenrechter overwoog dat de aanbestedingsstukken zo moesten worden uitgelegd dat slechts de akkoordverklaring zelf een minimumeis was, en niet de technische eisen uit het PvE:

“4.4.         (…)

Uit (…) het beschrijvend document blijkt dat de toetsing van (…) de minimumeisen de akkoordverklaring Programma van Eisen betreft en niet tevens de afzonderlijke eisen die in het Programma van Eisen zijn opgenomen en die volgens de definitie (…) de specificaties ten aanzien van het uitvoeren van de overeenkomst betreffen. Dit betekent dat technische eis 3.12.4 een uitvoeringseis is en geen minimumeis die tot uitsluiting leidt.”

Kortom, de minimumeis van akkoordverklaring met een PvE maakt de technische eisen nog niet tot minimumeisen. Het zijn uitvoeringseisen die immers zien op de uitvoering van de opdracht.

Dan blijft over de mogelijkheid dat ten tijde van het gunningsvoornemen al vaststond dat de inschrijver aan de technische eis bij uitvoering niet zou kunnen voldoen. Dat zou alsnog tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat van die omstandigheid geen sprake is. De eis “rugleuning H 370 mm” moet naar zijn oordeel namelijk zo worden uitgelegd dat de hoogte van de rugleuning gemeten vanaf het zitgedeelte 370 mm moet zijn. De eis ziet dus niet uitsluitend op de lengte van de fysieke rugleuning zelf.  De hoogte van de rugleuning van de winnende inschrijver vanaf het zitvlak (totaal: circa 385 mm) bleef dus binnen de toegestane bandbreedte. Aan de eis was voldaan, zodat voor deze zaak ook de aard van die eis (minimumeis of uitvoeringseis) strikt genomen niet meer relevant was.

Commentaar

De hier behandelde uitspraak is relevant bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten en bij de beoordeling van inschrijvingen. Een aanbestedende dienst die op grond van technische eisen een inschrijving ongeldig wil kunnen verklaren, zal die sanctie in de aanbestedingsstukken expliciet aan die individuele eisen moeten verbinden.

Voor een inschrijver wiens inschrijving ongeldig is verklaard vanwege strijd met een technische eis, biedt deze uitspraak wellicht een uitkomst. Mogelijk is immers alleen de akkoordverklaring op straffe van ongeldigheid geëist, en niet de eis zelf. Onder omstandigheden kan de inschrijver dan met succes tegen de ongeldigheid opkomen.

Frank Cornelissen
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat