En weer zet de rechter een streep door een (oneerlijk) gunningscriterium

Onlangs wezen we al op een strenge inhoudelijke toets door de Arnhemse rechter bij een (vrijwillige) aanbesteding door Menzis. Bij vonnis van 25 juni 2012 (gepubliceerd op 16 augustus 2012) zet de Amsterdamse rechter (ook) een streep door de (vrijwillige) aanbesteding van Stichting Incident Management Nederland. Het als gunningscriterium gehanteerde bonus/ malussysteem zou een ongerechtvaardigde bevoordeling zijn van de zittende leveranciers.

Aanbesteding bergingswerkzaamheden
De Stichting Incident Management Nederland (IMN) is opgericht voor het in opdracht van verzekeraars inschakelen van bergingsbedrijven op IM (‘incident management’)-wegen in Nederland. Dit zijn snelwegen en andere belangrijke wegen. Begin 2012 is zij een aanbesteding gestart voor de eerste bergingswerkzaamheden van personenvoertuigen op IM-wegen in de periode 2013-2016.

In gunningscriterium bevoordeling past performance
Als gunningscriterium werd er een bonus/ malussysteem gehanteerd dat erop neerkomt dat de inschrijfprijs (fictief) werd verlaagd (of verhoogd) afhankelijk van het aantal keer dat de inschrijver in het verleden op de betreffende IM-wegen respectievelijk rayons binnen 20 minuten op de plaats van het incident arriveerde.

Aanbestedingsbeginselen van toepassing op private aanbesteding
Overeenkomstig vaste rechtspraak overweegt de Amsterdamse rechter dat ook bij de onderhavige vrijwillige, private aanbesteding moet worden getoetst aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Ongelijke behandeling
Het gunningscriterium betreft volgens de rechter een ongelijke behandeling, aangezien:

“alleen bergers die in de periode 2010-2012 in één of meer rayons werkzaam zijn geweest, dat wil zeggen de huidige bergers, in aanmerking komen voor een bonus bij goed geleverde kwaliteit.

Daarmee staat nog niet vast dat de andere inschrijvers niet hetzelfde kwaliteitsniveau (tegen een lagere prijs) zouden kunnen halen. Deze komen bij voorbaat echter niet in aanmerking voor de bonus, ook niet als zij bijvoorbeeld tijdens een eerdere contractsperiode op het betreffende rayon hebben laten zien goed te kunnen presteren.

Voor alle partijen geldt dat aangenomen kan worden dat het geld kost om te investeren in op tijd rijden. Dit rechtvaardigt niet een bevoordeling van de huidige bergers die mogelijk investeringen hebben gepleegd om goed op tijd te kunnen rijden. Verder doet het feit, dat er grote marges zijn in de prijzen tussen de inschrijvers, er niet aan af dat er als gevolg van het bonus/malussysteem een ongelijkheid kan ontstaan tussen nieuwkomers en huidige bergers, waardoor de nieuwkomers op een achterstand staan.”

Geen rechtvaardiging voor ongelijke behandeling
Van een rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling is geen sprake. De rechter overweegt daartoe als volgt:

“De voorzieningenrechter acht het voorshands begrijpelijk dat IMN in de gunning een grotere rol wil toekennen aan te leveren kwaliteit. In dit geding is echter niet aannemelijk geworden dat het bonus-/malussysteem de enige acceptabele manier is om de kwaliteit in de aanbesteding te betrekken. Zo is er door [A] c.s. als alternatief een systeem met boetes genoemd. Een dergelijk systeem zal weliswaar voor IMN bewerkelijker zijn, maar bij zo’n systeem worden de inschrijvers wel al bij de inschrijving ermee geconfronteerd dat zij wellicht
investeringen moeten doen om zoveel mogelijk ritten op tijd te rijden. In die zin kan een boetesysteem op voorhand een positief effect hebben. En naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter weegt het argument van de bewerkelijkheid voor IMN niet op tegen de ongelijkheid waarmee inschrijvers thans geconfronteerd worden.”

Aanbesteders wees (extra) kritisch!
De Gids Proportionaliteit biedt handvatten voor het hanteren van proportionele eisen bij een aanbesteding. In de rechtspraak valt de tendens te ontwaren dat een rechter steeds strenger toetst of de gehanteerde aanbestedingscriteria – en eisen voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Niet alleen dus bij de klassieke Europese aanbestedingen door zogenaamde aanbestedende diensten maar ook bij vrijwillige aanbestedingen door private partijen. Aanbesteders dienen dus kritisch(er) te zijn ten aanzien van de te hanteren eisen en criteria om een gedwongen heraanbesteding te voorkomen.

mr. T. van Wijk, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager