Bij de vestiging van een recht van erfpacht kan aan de erfpachter de verplichting worden opgelegd om op al dan niet terugkerende tijdstippen een geldsom – de canon – te betalen, aldus artikel 5:85 lid 2 BW. In tegenstelling tot onder het oude recht is de verplichting tot betaling van een canon niet essentieel, maar facultatief. Daardoor is het mogelijk dat de verplichting tot betaling van een canon wordt afgekocht (1). De afkoop van de canon kan dan op een bepaalde periode zien, maar ook op de gehele looptijd van het erfpachtrecht. Over de vraag of een afgekochte canon tussentijds kan worden herzien heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch zich op 11 juni 2008 (2) uitgesproken.
De casus was, kort geschetst, als volgt. In 1988 is door een grondeigenaar een perceel grond voor de duur van 99 jaar in erfpacht uitgegeven. Bij de akte waarbij het recht van erfpacht is gevestigd (hierna: de akte) is de verplichting tot betaling van de canon afgekocht. Daarnaast is in de akte onder meer een verbod opgenomen om zonder toestemming van de grondeigenaar tot overdracht van het erfpachtrecht over te gaan (3), alsmede een bepaling (artikel 9 sub c van de akte) die inhoudt dat de canon kan worden gewijzigd bij vervreemding van het erfpachtrecht.
Nadat een aantal overdrachten van het erfpachtrecht hebben plaatsgevonden zonder dat dit tot wijziging van de canon heeft geleid vraagt de erfpachter om goedkeuring tot verkoop van het erfpachtrecht. De grondeigenaar verklaart bereid te zijn om deze goedkeuring te verlenen onder de voorwaarde dat de canon wordt aangepast op grond van het in de akte van vestiging in artikel 9 sub c bepaalde. Uitgangspunt voor de berekening van de nieuwe canon is de sinds 1988 ontstane waardestijging van het perceel. De erfpachter gaat met deze voorgestelde wijziging van de canon niet akkoord en stelt onder meer:
“Naar algemeen geldende opvattingen betekent afkoop van de canon immers, dat een erfpachter gevrijwaard is van canonindexering en/of –herziening voor zover deze zijn grondslag vindt in herwaardering van de grondprijs…”
en
“Dit ligt slechts anders in het geval toestemming wordt gevraagd voor een wijziging in gebruik of bestemming van het erfpachtsgoed ( de situaties als bedoeld in artikel 9 sub a en b) omdat in die situaties nu eenmaal sprake kan zijn van het ontstaan van een economische meerwaarde als gevolg van de rechtshandeling waarvoor aan de erfverpachter toestemming wordt gevraagd. Een dergelijke situatie doet zich ten aanzien van de onderhavige transactie niet voor”.
De rechtbank volgt deze stelling niet en overweegt dat de afkoop van de canon voor de periode van 99 jaar er niet aan in de weg staat dat de grondeigenaar tot herziening van de canon over kan gaan als zich één van de gevallen als bedoeld in artikel 9 van de akte voordoet. Blijkbaar hebben de grondeigenaar en de eerste, oorspronkelijke, erfpachter in de akte hun erfpachtvoorwaarden zo willen inrichten dat het de grondeigenaar ondanks afkoop van de canon, zou vrijstaan tot herziening van de canon over te gaan in geval één van die gebeurtenissen, waaronder vervreemding van het erfpacht aan een derde, zich voordoet. De door de erfpachter voorgestane uitleg dat verhoging van canon alleen kan plaatsvinden indien deze gebaseerd is op een wijziging rond bestemming, gebruik of bebouwing, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Met andere woorden, de grondeigenaar is gerechtigd om de canon te wijzigen.
Conclusie
Als de erfpachtvoorwaarden voorzien in de mogelijkheid om de canon tussentijds te wijzigen naar aanleiding van in die voorwaarden genoemde handelingen, dan is de wijziging in de hoogte van de canon uit te leggen als een toepassing van de erfpachtvoorwaarden, niet als een wijziging van die voorwaarden (4). Ook wanneer de canon in de akte van vestiging van het recht van erfpacht is afgekocht, doet dat niets af aan de bevoegdheid van de grondeigenaar om de canon te wijzigen indien de erfpachtvoorwaarden die mogelijkheid overigens wel openen. Dit brengt met zich mee dat een afkoop van de canon die tot gevolg moet hebben dat een tussentijdse wijziging van de canon is uitgesloten alleen dan mogelijk is wanneer de erfpachtvoorwaarden niet voorzien in de mogelijkheid om de canon tussentijds te wijzigen of door de erfpachtvoorwaarden in laatstgenoemde zin te wijzigen.
(1) Onder het oude recht werd bij ‘afkoop’ de canon veelal teruggebracht tot ƒ 1,00 p.jaar
(2) Rechtbank Den Bosch, 11 juni 2008, nr 147560 HA ZA 06-1834.
(3) Overeenkomstig artikel 5:91 BW.
(4) Asser Goederenrecht II, Zakelijke Rechten, nr. 218.
