De kwalificaties van het personeel van inschrijvers dat een overheidsopdracht daadwerkelijk moet uitvoeren, mogen in een aanbestedingsprocedure meewegen. Daartoe kan de aanbestedende dienst een (sub)gunningscriterium ter invulling van het criterium economisch meest voordelige inschrijving (“EMVI”) opnemen in haar bestek.
De kwalificaties van het personeel
Een Europese aanbestedingsprocedure is dikwijls voor alle betrokken partijen een tijdrovende en kostbare onderneming. Als het goed is, eindigt die procedure in de definitieve gunning van de opdracht en de totstandkoming van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver. Dan begint het werk echter pas.
Of de opdrachtnemer inderdaad de kwaliteit kan leveren die hij in de aanbestedingsprocedure heeft geoffreerd, zal in grote mate afhankelijk zijn van de personen die de opdracht zullen uitvoeren. Er is een aanbestedende dienst dus veel aan gelegen om de inschrijvers te beoordelen op de kwaliteit (opleiding, ervaring e.d.) van hun personeel. De kwalificaties van het personeel zouden dan als subgunningscriterium kunnen gelden ter invulling van EMVI. Een alternatief is dat de aanbestedende dienst de kwalificaties van het personeel formuleert als een selectiecriterium op basis waarvan een kandidaat-inschrijver wordt toegelaten tot de aanbestedingsprocedure of juist niet.
Voorheen alleen als selectiecriterium
Tot voor kort leek dat selectiecriterium wel toegestaan en het gunningscriterium niet. Het Europese Hof van Justitie overwoog namelijk in een uitspraak uit 2008 dat het aanbestedingsrecht
“[r.o. 32] (…) zich ertegen [verzet] dat de aanbestedende dienst (…) de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.”
De aanbestedende dienst leek dus op grond van dit arrest wel kandidaat-inschrijvers op de kwalificaties van het personeel te mogen selecteren maar niet de inschrijvers – eenmaal toegelaten tot de aanbestedingsprocedure – op die kwaliteit te mogen beoordelen.
Nu ook als gunningscriterium
Deze rechtspraak is onlangs door hetzelfde Hof genuanceerd. Uit een recent arrest blijkt namelijk dat de kwalificaties van personeel toch een rol mogen spelen bij de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen. Het is namelijk toegestaan dat de aanbestedende dienst de kwalificaties van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren tot gunningscriterium maakt. In de zaak waarover het Hof hier oordeelde, ging het om “opleidings- en adviesdiensten”. De professionele kwaliteit van het team dat de opdracht in de praktijk zal gaan uitvoeren, bepaalt dan in grote mate de waarde van de dienst die de inschrijver zal leveren. In dat geval kan de dienst die kwalificaties van het uitvoerende team als gunningscriterium opnemen in het bestek. Een aanbestedende dienst die een dergelijk criterium wil toepassen, moet echter zorgvuldig zijn. Het Europese Hof bevestigt immers ook ten dele zijn eerdere arrest: de kwalificaties van het gehele personeel van de inschrijver blijft een onrechtmatig gunningscriterium en mag slechts in de selectiefase worden gebruikt.
Uitspraak Europese rechter sluit aan op Nederlandse praktijk en nieuwe Richtlijn
Deze ‘opening’ die de Europese rechter nu biedt, werd al lange tijd door de Nederlandse kort gedingrechters geboden. In de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn is ook de mogelijkheid opgenomen om ervaring en kwalificaties als gunningscriterium te hanteren bij dienstenopdrachten.
Frank Cornelissen
Advocaat aanbestedings- en bouwrecht
