Europese Commissie publiceert nieuwe De Minimis Bekendmaking

De Europese Commissie heeft op 25 juni 2014 een nieuwe De Minimis Bekendmaking gepubliceerd. Teneinde duidelijk te maken welke marginale overeenkomsten kunnen profiteren van de nieuwe De Minimis Bekendmaking, heeft de Europese Commissie ook Richtsnoeren Doelbeperkingen gepubliceerd met daarin een lijst met afspraken die het doel hebben de mededinging te beperken.

Achtergrond van de De Minimis Bekendmaking
Sedert het uit 1969 stammende arrest Volk – Vervaecke van het Hof van Justitie is duidelijk dat het Europese kartelverbod niet van toepassing op afspraken die de mededinging en of de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beperken. Om een veilige haven te bieden voor overeenkomsten met een gering effect op de mededinging, publiceerde de Europese Commissie in 1970 de eerste De Minimis Bekendmaking, ook wel aangeduid als de Bagatelbekendmaking. Deze Bekendmaking is nadien enkele malen herzien. In de De Minimis Bekendmaking kwantificeert de Europese Commissie door middel van marktaandeeldrempels welke afspraken de mededinging niet merkbaar beperken en dus niet onder het kartelverbod vallen. In dit kader wordt onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten), overeenkomsten tussen ondernemingen die in verschillende stadia van de productie- of distributieketen werkzaam zijn (verticale overeenkomsten) en gemengde overeenkomsten.

Het Expedia arrest en de belangrijkste wijzigingen in de De Minimis Bekendmaking
In het Expedia arrest oordeelde het Hof van Justitie in 2012 dat moet worden aangenomen dat overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken (de zogenaamde doelbeperkingen) de mededinging ook merkbaar beperken. De merkbaarheid van de beperking is met andere woorden gegeven. Er hoeft dus geen onderzoek naar de merkbaarheid van doelbeperking te worden gedaan.

In de nu vervangen De Minimis Bekendmaking had de Europese Commissie afspraken opgesomd die niet van de veilige haven konden profiteren. Deze opsomming is met de nieuwe De Minimis Bekendmaking komen te vervallen. In plaats daarvan wijst de Europese Commissie erop dat alle afspraken die tot doel hebben de mededinging te beperken niet kunnen profiteren van de veilige haven van de De Minimis Bekendmaking.

De nieuwe De Minimis Bekendmaking bevat verder geen uitleg meer van het begrip “beïnvloeding van de handel”. De reden hiervoor is dat de Europese Commissie in 2004 de Richtsnoeren Beïnvloeding van de Handel heeft gepubliceerd. Onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde Richtsnoeren wordt in de nieuwe De Minimis Bekendmaking opgemerkt dat afspraken tussen partijen die een gezamenlijk marktaandeel hebben van 5% en een gezamenlijke omzet van € 40 miljoen of minder niet onder het Europese kartelverbod vallen. Dergelijke afspraken worden geacht de handel tussen de lidstaten niet te beïnvloeden.

Richtsnoeren Doelbeperkingen
In de Richtsnoeren Doelbeperkingen worden beperkingen opgesomd die reeds door de gerechten van de EU of door de Europese Commissie als doelbeperking zijn aangemerkt. Er worden dus geen nieuwe doelbeperkingen geïntroduceerd. De Richtsnoeren Doelbeperkingen vormen slechts een praktische checklist voor bedrijven, met name voor het MKB. Het vermindert de lasten en kosten voor de naleving van de EU-mededingingsregels en maakt het makkelijker voor ondernemingen om te beoordelen of hun overeenkomsten vallen onder de De Minimis-Bekendmaking.

De Nederlandse situatie
In het persbericht van 25 juni 2014 zegt de Europese Commissie expliciet dat de De Minimis-Bekendmaking de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties niet bindt. Zij zijn dus niet verplicht de De Minimis Bekendmaking toe te passen. Dit laat onverlet dat de Bekendmaking kan worden gebruikt als richtsnoer voor de toepassing van het Europese kartelverbod.

De Mededingingswet (Mw) bevat in artikel 7 ook een veilige haven voor afspraken die van ondergeschikt belang zijn. Deze wettelijke regeling maakt geen onderscheid tussen afspraken die de mededinging beogen te beperken en afspraken die slechts tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperk. Met andere woorden uit de tekst van artikel 7 Mw volgt dat ook doelbeperkingen van de veilige haven van artikel 7 Mw kunnen profiteren. De vraag is of dit in overeenstemming is met het Europese mededingingsrecht. Bij de introductie van de Mededingingswet heeft de wetgever immers te kennen gegeven dat de Mededingingswet niet strenger of soepeler is dan het Europese mededingingsrecht. Zo bezien is het op het eerste gezicht niet verwonderlijk dat de rechtbank Rotterdam onlangs oordeelde dat artikel 7 Mw niet van toepassing is op doelbeperkingen omdat de Nederlandse bagatelbepaling volgens de rechtbank moet worden uitgelegd overeenkomstig de Europese mededingingsregels. Toch lijkt het hiervoor bedoelde oordeel van de rechtbank Rotterdam niet juist. Het gaat bij de Nederlandse bagatelvoorziening immers niet om een bekendmaking van beleidsregels, zoals bij de De Minimis Bekendmaking van de Europese Commissie, maar om een vrijstelling. Het is dus uitdrukkelijk de bedoeling van de Nederlandse wetgever geweest om ook doelbeperkingen die onder de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw van het kartelverbod vrij te stellen.