Ex-werknemer mag zich tegenover NMa beroepen op zwijgrecht

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de NMa een gevoelige tik op de vingers gegeven. In een recente uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat de NMa een ex-werknemer die een beroep doet op zijn zwijgrecht, niet mag beboeten voor een overtreding van de medewerkingsplicht. Eerder had een lagere rechter de de NMa wel gelijk gegeven.

Zwijgrecht
Op grond van de algemene wet bestuursrecht (Awb)  is eenieder verplicht om medewerking te verlenen aan een onderzoek van (onder meer) de NMa. Als de NMa een schending van deze wettelijke medewerkingsplicht vaststelt, kan zij de betrokken (natuurlijke en rechts)personen beboeten. Het zwijgrecht uit de Mededingingswet brengt echter mee dat er geen verplichting aan de zijde van die onderneming is om een zelfbeschuldigende verklaring af te leggen als de NMa een redelijk vermoeden heeft dat de onderneming een overtreding heeft begaan. Aangezien een onderneming zelf uiteraard niet kan zwijgen of spreken, geldt het zwijgrecht voor natuurlijke personen die zich aan de zijde van de onderneming begeven.

De Zaak
In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van het kartelverbod in de periode vanaf 1998 tot en met 2006 door onder meer onderneming A, heeft NMa in 2009 een natuurlijk persoon verhoord die tot 12 juli 2006 (gedurende de beweerde overtreding) werkzaam was bij onderneming A. De (inmiddels) ex-werknemer heeft zicht tijdens het verhoor in 2009 beroepen op zijn zwijgrecht. De ex-werknemer is er door de NMa op gewezen dat het zwijgrecht niet aan ex-werknemers toekomt omdat zij zich niet langer aan de zijde van de onderneming bevinden en heeft hem een boete opgelegd van EUR 90.000,-. Volgens de NMa had de ex-werknemer zijn medewerkingsplicht geschonden door zich ten onrechte te beroepen op het zwijgrecht.  

Het CBb oordeelt dat de NMa het zwijgrecht zoals geformuleerd in de mededingingswet te beperkt heeft uitgelegd en concludeert dat de ex-werknemer ten onrechte is beboet. De uitleg van de NMa brengt namelijk mee dat het zwijgrecht wordt beperkt tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Volgens het CBb dwingen de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet tot deze beperking. Bovendien wordt de verdachte onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontnomen. Het feit dat het dienstverband ten tijde van het verhoor is beëindigd vormt geen rechtvaardiging voor het verval van het zwijgrecht. Het CBb in haar beoordeling tevens rekening met het feit dat het Europees mededingingsrecht (waarop het Nederlands mededingingsrecht is gebaseerd) voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring van personen dan de Awb. Op grond van het Europees mededingingsrecht zijn uitsluitend vertegenwoordigingsbevoegde personen tot medewerking verplicht (en niet eenieder zoals op grond van de Awb).

Tot slot
De uitspraak van het CBb betekent dat zowel ondernemingen als ex-werknemers opgelucht adem kunnen halen. Ex-werknemers hangt niet langer een boete boven het hoofd wanneer zij een gerechtvaardigd beroep doen op hun zwijgrecht. De uitspraak van het CBb brengt voor ondernemingen mee dat zij minder risico lopen dat ex-werknemers (zelf)beschuldigend moeten verklaren aan de NMa over beweerde mededingingsbeperkende gedragingen van de onderneming gedurende de tijd dat zij voor die onderneming werkzaam waren.