Ex-werknemer moet meewerken aan onderzoek NMa

Op 17 juni 2011 heeft de waarnemend voorzitter van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verklaard zeer verheugd te zijn over de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011. Volgens deze uitspraak van de rechtbank is een ex-werknemer op basis van de algemeen geldende medewerkingsplicht gehouden onderzoeksvragen van de NMa te beantwoorden en kan hij zich daarbij niet beroepen op zwijgrecht. Voor de NMa is dit een belangrijke uitspraak die de kern van hun onderzoekswerk raakt. Deze uitspraak maakt tegelijkertijd duidelijk dat de verplichtingen op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op gespannen voet kunnen staan met civielrechtelijke verplichtingen zoals bijvoorbeeld de geheimhoudingsverplichting of de verplichting te handelen als goed werknemer.

De uitspraak van de rechtbank Rotterdam volgt op een eerder besluit van de NMa. In die eerdere procedure waren twee personen (ex-werknemers van een bedrijf) door de NMa beboet wegens het niet meewerken aan een onderzoek van de NMa. Indien de NMa onderzoek instelt, gaat het vaak om het horen van diverse functionarissen binnen de organisatie. Er kan dan een spanningsveld ontstaan tussen de verplichting om mee te werken aan het onderzoek op grond van artikel 5:20 Awb en de geheimhoudingsverplichting van een medewerker op grond van zijn arbeidsovereenkomst en op grond van het beginsel van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Een werknemer mag niet zonder meer zijn geheimhouding over vertrouwelijke zaken van de werkgever schenden en uit de school klappen richting de NMa. Artikel 273 van het Wetboek van strafrecht stelt schending van bedrijfsgeheimen ook strafbaar.

De vraag die de rechtbank moest beantwoorden is of een beroep op zwijgrecht ook toekomt aan ex-werknemers. De NMa had zich eerder al op het standpunt gesteld het zwijgrecht niet zover strekt dat ook een ex-werknemer daar een beroep op kan doen. De rechtbank lijkt dit standpunt van de NMa nu te volgen. In artikel 53 van de Mededingingswet is bepaald dat, indien de NMa-ambtenaar een redelijk vermoeden heeft dat een bepaalde onderneming of ondernemersverenging een overtreding heeft begaan, er geen verplichting is aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat zij mondeling om informatie wordt gevraagd. De ex-werknemer in het specifieke geval stelde dat, vanuit de ratio van het zwijgrecht bezien, zijn positie als ex-werknemer van wie inlichtingen worden gevorderd aangaande het gedrag van zijn voormalige werkgever (en die betrekking hebben op een periode waarin hij nog werknemer was en die feiten betreffen die hem bekend zijn uit hoofde van zijn voormalige dienstbetrekking) niet anders is dan die van een werknemer (dus nog in dienst) die gehoord wordt met betrekking tot de feiten die hem bekend zijn uit hoofde van een nog voortdurende dienstbetrekking. Juist het feit dat hij over informatie beschikt met betrekking tot de onderneming van de voormalige werkgever, moet hem met die onderneming vereenzelvigen omdat hij van die informatie alleen kennis heeft kunnen nemen vanwege het feit dat hij ten tijde van het verkrijgen daarvan onderdeel was van de onderneming. Verder stelt deze ex-werknemer zich op het standpunt dat, als al kan worden aangenomen dat sprake is van overtreding van de medewerkingsverplichting, hem geen boete (van maar liefst € 150.000,--) opgelegd had mogen worden, althans dat deze boete onevenredig was.

De rechtbank oordeelt als volgt. In de wettelijke bepaling van artikel 53 van de Mededingingswet ligt het uitgangspunt besloten dat ook onderneming niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die (mogelijk) belastend voor henzelf zijn. Dit is het zogenoemde verbod van zelfincriminatie. Een onderneming kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan dit alleen maar doen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming komt dan ook toe aan degene die feitelijk een verklaring namens de onderneming kan/zal afleggen. In 2003 had de rechtbank Rotterdam in de Texaco-zaak al overwogen dat uit de tekst van artikel 53 van de Mededingingswet noch uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan opgemaakt kan worden dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op zwijgrecht zouden kunnen beroepen, op voorhand beperkt is. Integendeel, het zwijgrecht richt zich tot (in beginsel) een ieder die tot die onderneming behoort en via de onderneming wordt gehoord. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waar de rechtbank zich nu over uitlaat waarin een (ex-)werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd. Het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer kan niet gelden als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de onderneming ex artikel 53 Mededingingswet houdt niet in dat personen die namens de onderneming bij mogelijk inbreuk makende gedragingen betrokken zijn geweest of daar informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt. Dit zwijgrecht geldt alleen zolang zij namens de onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden.

Een ex-werknemer behoort dus niet meer tot de kring van personen binnen de onderneming via wie de onderneming wordt gehoord. Een ex-werknemer kan dus ook alleen nog rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd.

Behalve een beroep op het zwijgrecht, had de ex-werknemer ook een beroep gedaan op de doorwerkende contractuele geheimhoudingsverplichting en de algemene verplichting zich als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek te gedragen. Daarnaast was een beroep gedaan op de strafrechtelijke verplichting tot geheimhouding op grond van artikel 273 van het Wetboek van strafrecht. De rechtbank gaat hier niet in mee. Integendeel, de rechtbank is van oordeel dat, gelet op artikel 5:20 van de Awb, een wettelijke inlichtingenplicht bestaat die alleen opzij kan worden gezet door een wettelijke uitzondering daarop, zoals het verschoningsrecht of het zwijgrecht. Een contractuele geheimhoudingsverplichting vormt geen wettelijke uitzondering. Dat de ex-werknemer zijn contractuele geheimhoudingsverplichting had laten prevaleren boven de wettelijke inlichtingenverplichting is een keuze van de ex-werknemer. Feit blijft dat hij hierdoor de wettelijke inlichtingenverplichting heeft overtreden en hem hiervan ook een verwijt kan worden gemaakt, aldus de NMa en nu dus ook de rechtbank Rotterdam.

De NMa had in het eerdere besluit een boete gesteld van € 150.000,-- wegens het schenden van de wettelijke inlichtingenverplichting. De rechtbank laat deze boete in stand. Deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam maakt pijnlijk duidelijk dat de wettelijke verplichtingen op grond van de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht op zeer gespannen voet kunnen staan met civielrechtelijke verplichtingen. Als gevolg van deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam was de ex-werknemer dus gehouden om zijn civiele verplichtingen (geheimhoudingsverplichting) te schenden. Mogelijk zou die civiele verplichting echter weer gesanctioneerd kunnen zijn met een boeteclausule. De vraag is vervolgens of die boete verschuldigd is indien de ex-werknemer uitvoering moet geven aan een wettelijke verplichting. Kan de ex-werknemer een beroep doen op overmacht en zo een eventuele contractuele boete ontlopen? Deze vragen zijn nog niet uitgekristalliseerd.