Foutief ingevulde social return
Voor de gunning van installatietechnische werkzaamheden werd het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving toegepast. Een van de kwalitatieve criteria was de mogelijkheid om invulling te geven aan social return. Inschrijvers kregen punten voor een door hen op te geven percentage social return dat zij bij de uitvoering van de opdracht zouden inzetten. Er kon een maximum van 50 punten worden behaald voor (maximaal) 5% social return. Daarnaast moesten inschrijvers een plan van aanpak indienen waarin werd beschreven hoe de social return werd ingevuld.
Een van de inschrijvers vult geen percentage in, maar noemt in het plan van aanpak meerdere bedragen. Omdat geen percentage is ingevuld, wordt door de aanbestedende 0 punten toegekend.
Eerste aanleg: herstel
In kort geding maakt de inschrijver bezwaar tegen deze score. Gesteld wordt dat het percentage eenvoudig is te herleiden door het totaal van de genoemde bedragen te delen door de aanneemsom.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het een kennelijke fout of omissie betreft en volgt het betoog van de inschrijver. Dat het maximum van 5% wordt overschreden leidt volgens de voorzieningenrechter niet tot een vervalsing van de concurrentie. Er kunnen immers nog steeds maximaal 50 punten worden behaald.
Hoger beroep: aanbestedende dienst hoeft gegevens niet te herleiden
Het hof volgt het uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat een inschrijving na ontvangst in beginsel niet meer mag worden aangepast. Ook volgt het hof het uitgangspunt uit het SAG-arrest dat er (in het algemeen) geen verplichting van een aanbestedende dienst is om contact op te nemen met een inschrijver.
Dat gezegd hebbende, oordeelt het hof dat voor herstel in deze zaak geen plaats is. Het hof constateert dat in de stukken uitdrukkelijk is opgenomen dat een percentage (en geen bedrag) moest worden vermeld. Volgens het hof is het dan
“niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties.”
Het hof oordeelt dat de beslissing over de hoogte van het percentage aan de inschrijver is en niet aan de aanbestedende dienst. Mede omdat het percentage bij de uitvoering op straffe van een boete moet worden gerealiseerd.
Bovendien kan niet met voldoende zekerheid uit de inschrijving worden herleid welk percentage is bedoeld. Ten eerste geeft de inschrijver slechts een prognose van het totale bedrag social return en geen definitieve beslissing. Daarnaast geeft de inschrijver geen duidelijkheid over de vraag of kosten voor begeleiding in de opgegeven bedragen zijn begrepen. Of die kosten in de social return zijn begrepen, heeft gevolgen voor de hoogte van het percentage. Deze onduidelijkheid blijft voor rekening van de inschrijver.
Gelet op deze omstandigheden was de beslissing van de gemeente om 0 punten toe te kennen juist. Het gerechtshof vernietigt daarom het vonnis van de voorzieningenrechter.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager