Garantie nietig als gevolg van schending van de staatssteunregels?

Recent  is gebleken dat Stadsdeel Oost zich voor ruim EUR 26 miljoen garant heeft gesteld voor schulden die muziekmakerscentrum Muzyq  bij de FHG bank heeft. Aangezien (het in financieel zwaar weer verkerende) Muzyq kennelijk niet kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens de FHG bank, heeft de bank bij de gemeente een beroep gedaan op de garantie. Naast een politieke storm heeft deze onthulling ook een interessante staatssteunkwestie opgeleverd. De garantie zou namelijk staatssteun (voor Muzyq) kunnen opleveren, indien Muzyq geen marktconforme vergoeding (premie) aan het Stadsdeel Oost betaalt voor de garantstelling. Daarom heeft de gemeente naar verluid (ook) de mogelijkheid onderzocht of zij met een beroep op de staatssteunregels onder haar betalingsverplichting jegens de FHG bank uit kan komen.

Overigens staat in het onderhavige geval nog niet vast dat de garantie staatssteun oplevert in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. De Gemeente stelt zich vooralsnog op het standpunt dat de garantie geen staatssteun oplevert, omdat de maatregel de interstatelijke handel niet (negatief) zou beïnvloeden. Indien de interstatelijke handel niet negatief wordt beïnvloed, dan wordt niet aan alle staatssteunvereisten van artikel 107 lid 1 van het VWEU voldaan (en is dus geen sprake van staatssteun).

Mocht er wel sprake zijn van staatssteun (die in strijd met Europese regels is verleend), dan zullen de gevolgen ervan op basis van vaste jurisprudentie door de steunverlener ongedaan moeten worden gemaakt. Als uit deze ongedaanmakingsverplichting nietigheid van de garantie zou voortvloeien, zou niet alleen Muzyq haar verkregen voordeel moeten terugbetalen maar zou ook de FHG bank kunnen fluiten naar haar geld. Nietigheid heeft immers tot gevolg dat de garantie nooit heeft bestaan, hetgeen zou betekenen dat FHG Bank haar vordering uitsluitend bij Muzyq te gelden kan maken (dat juist over onvoldoende middelen beschikt om aan haar betalingsverplichting te voldoen). Op grond van een advies van de Advocaat Generaal van het Hof van Justitie van de Europese Unie (van 26 mei 2011) in de eveneens beruchte (en eindeloze) Residex-zaak, moet echter worden betwijfeld of de garantie als nietig moet worden aangemerkt.

Volgens de Advocaat Generaal kan van nietigheid van de garantie slechts sprake zijn indien zowel de kredietnemer (Muzyq) als de kredietgever (FHG Bank) een niet-marktconform voordeel verkrijgt als gevolg van de garantie die is verstrekt aan de kredietnemer. Over het algemeen zal uitsluitend de kredietnemer (in dit geval Muzyq) een selectief niet-marktconform voordeel verkrijgen wanneer de garant zich tegen niet marktconforme voorwaarden garant stelt. De kredietnemer is immers de partij die een lager dan marktconforme premie aan de garant (Stadsdeel Oost) moet betalen voor het afgeven van de garantie. De kredietgever heeft echter over het algemeen reeds tegen een marktconforme prijs een lening verstrekt.

De Advocaat Generaal wijst echter op het feit dat (afhankelijk van de omstandigheden van het geval) ook de kredietgever (FHG Bank) als begunstigde kan worden aangemerkt van een garantie die ten behoeve van zijn kredietnemer wordt verstrekt. Indien het Hof van Justitie het advies van de Advocaat Generaal opvolgt (het Hof van Justitie is uiteraard vrij om het advies naast zich neer te leggen), dient dus te worden onderzocht of FHG Bank als gevolg van de garantie van het Stadsdeel aan Muzyq een niet-marktconform voordeel heeft verkregen. Uitsluitend wanneer die vraag bevestigend beantwoord zou worden, kan alsdan van nietigheid sprake zijn.

Kortom, de tijd zal leren of de FHG Bank naar haar geld kan fluiten, zelfs als de garantie van het Stadsdeel Oost staatssteun aan Muzyq zou opleveren. Dit muisje krijgt ongetwijfeld een staartje…