Geef (startende) ondernemer goed gereedschap, geen proefballonnetjes!

"Kabinet schrapt oprichtingsakte voor BV's. Bedrijf beginnen stuk makkelijker."
Dat was de kop in de Telegraaf van zaterdag 10 september. Minister Verhagen van economische zaken gaat het voor ondernemers met een eenmanszaak aantrekkelijker maken. De verplichte notariële oprichtingsakte voor de besloten vennootschap (BV), die nu circa duizend euro kost, komt te vervallen. Daarvoor in de plaats krijgen de ondernemers een gratis bedrijvenscan van de overheid om hun veiligheidsrisico's te beperken. Een idee van minister Opstelten.

Het lijkt een prachtig plan. De startende ondernemer wordt ontzien. Een dure notariële akte is niet langer noodzakelijk. In combinatie met een meer flexibele BV kan een ondernemer met een eenmanszaak eenvoudig een BV oprichten om persoonlijke aansprakelijkheid in het privévermogen te vermijden. Althans, dat is de gedachte, maar is dat wel zo?

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, waarvan het wetsvoorstel sinds december 2009 bij de Eerste Kamer ligt en waarvan de invoeringsdatum voor de rechtspraktijk onduidelijk is, schaft het thans verplichte minimumkapitaal af. Daarvoor in de plaats komt echter een bijzondere vorm van crediteurenbescherming. Een bescherming die bij directeuren en aandeelhouders van een B.V. tot een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid kan leiden, bijvoorbeeld indien dividend wordt uitgekeerd terwijl men wist of behoorde te weten dat de BV daarmee niet langer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen. Het handelen via een BV wordt daarmee risicovoller. Een hoofdelijke aansprakelijkheid krachtens de wet met een open norm die nog niet is ingevuld door de rechtspraak. Dat had de ondernemer met de eenmanszaak niet voorzien. Hij wilde juist aansprakelijkheid in het privévermogen vermijden. Wie moet hem daartegen waarschuwen? De medewerker bij de balie van de kamer van koophandel waar hij zijn BV inschrijft? Of komt dit in ook in de veiligheidsscan van Minister Opstelten? En als deze ondernemer dit wel had geweten, had hij dan niet willen beoordelen of het noodzakelijk was vooraf huwelijksvoorwaarden te maken alvorens deze stap te nemen? De notaris had hem dat kunnen vertellen.

Mening startende ondernemer begint niet direct met een BV. Daarvoor zijn de fiscale startersregelingen te aantrekkelijk. Na ten minste een of twee jaren komt de BV in zicht. Is dat dan ook nog een startende ondernemer? Is deze ondernemer ermee bekend dat wanneer hij zijn eenmanszaak bij oprichting inbrengt in de BV hij een beschrijving moet opstellen van het vermogen dat hij inbrengt, ook onder de toekomstige wetgeving? En dat, indien hij hierbij onvoldoende zorgvuldigheid betracht, de artikelen 2:9 BW en 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) van toepassing zijn?

En wat doen we met de handige zakenman die een BV zonder oprichtingsakte opricht en zich een paar dagen na de oprichting meldt bij de notaris met de mededeling dat hij zijn aandelen wil overdragen? Mag dat? En de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme? Is deze niet meer van belang bij startende ondernemers? Wij kunnen zo nog een hele tijd doorgaan.

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is een doordacht wetboek. Er ligt een nieuw wetsvoorstel bij de Eerste Kamer en een invoeringswet bij de Tweede Kamer. Deze wetsvoorstellen worden voortdurend vooruitgeschoven omdat niemand in Den Haag er echt interesse in lijkt te hebben. De rechtspraktijk zit al jaren te wachten op de flexibele BV. Dat kan leiden tot prachtig maatwerk, maar brengt voor de directeuren en aandeelhouders van deze BV's ook risico's met zich. Wij hebben niets tegen de veiligheidsscan van Minister Opstelten. Maar houdt de andere veiligheidsscan ook in stand. Die van de notaris met verstand van het BV-recht en de omliggende rechtsgebieden.

Kortom: wetgever werk eerst de aanhangige wetsvoorstellen af, voordat nieuwe proefballonnen worden opgelaten. De Nederlandse economie is meer gebaat bij een adequate en een met de rest van Europa concurrerende ondernemingsrechtelijke gereedschapskist – de behandeling van de daarvoor bedoelde wetsvoorstellen duurt inmiddels onaanvaardbaar lang - dan met symboolpolitiek. Geen oprichtingsakte zal maar al te vaak betekenen: goedkoop is duurkoop. Minister Verhagen: "zint eer ge begint".

Karen Verkerk, notaris ondernemingsrecht te Arnhem en
Peter-Jan Hopmans, notaris ondernemersrecht te Nijmegen

Op donderdag 22 september is een verkorte versie van dit opiniestuk verschenen in het Financieele Dagblad met als titel "Met flexibele BV prachtig maatwerk"