Geen onbeperkte beoordelingsvrijheid

Hoewel een aanbesteder een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft bij toepassing van het criterium ’economisch meest voordelige inschrijving’, betekent dat niet dat de aanbesteder geen nadere invulling hoeft te geven aan een subgunningscriterium. Volgens een recent vonnis van de Zeeuwse voorzieningenrechter moet de aanbesteder wel enig inzicht bieden in wat van de inschrijver wordt verwacht.

Geen invulling gunningscriteria
De gemeente Sluis heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de inhuur van fiscale controleurs en buitengewoon opsporingsambtenaren verkeer. Gegund werd aan de ondernemer met de economisch meest voordelige inschrijving.

Onderdeel van het kwaliteitscriterium waren de subcriteria ´opleiding, werving en selectie´ en ´presentatie en vraaggesprek´. Inschrijvers dienden in hun inschrijving hun visie te geven op de subcriteria en te beschrijven hoe zij voor ‘opleiding, werving en selectie’ toegevoegde waarde meenden te kunnen leveren. Tijdens de presentatie en het vraaggesprek moesten inschrijvers een toelichting op hun inschrijving geven. Aan beide subcriteria werden punten toegekend. De gemeente heeft geen verdere aspecten vermeld die in ieder geval moesten terugkomen in de inschrijving of aspecten waarop de inschrijving zou worden beoordeeld. Wel was vermeld dat deze twee subcriteria elk 25% van de totaalscore bedragen.

Over de invulling en beoordelingsaspecten zijn in de nota van inlichtingen vragen gesteld. De gemeente heeft geantwoord dat zij rekent op de innovativiteit en creativiteit van de inschrijvers om toegevoegde waarde aan te bieden.

De opdracht is voorlopig gegund aan Traffic Support. Delta Safe heeft daartegen bezwaar gemaakt en verzocht om een toelichting op de beoordeling. De gemeente heeft Delta Safe bericht niet tot herbeoordeling over te zullen gaan.

Beoordelingssystematiek onduidelijk
In kort geding voert Delta Safe aan dat de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek onduidelijk waren en dat de gemeente niet conform het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Bij de criteria ‘opleiding, werving en selectie’ en ‘presentatie en vraaggesprek’ is volgens Delta Safe niet aangegeven hoe de inschrijving zal worden beoordeeld. Vooral de vraag wanneer er sprake is van toegevoegde is onduidelijk en onbeantwoord gelaten in de nota van inlichtingen.

Beoordelingsvrijheid; maar wel vermelden beoordelingsaspecten
De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het inherent is aan het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ dat inschrijvers de ruimte worden geboden eigen invulling te geven aan de subgunningscriteria. Van een aanbestedende dienst hoeft volgens de voorzieningenrechter niet te worden verwacht dat zij alle criteria zeer gedetailleerd en exact beschrijft. Tevens heeft de aanbesteder een zekere mate van beoordelingsvrijheid.

Dit betekent echter niet dat een aanbestedende dienst in het geheel geen inzicht hoeft te geven aan de invulling van de subcriteria. Op grond van het arrest Succhi di Frutta oordeelt de voorzieningenrechter dat een aanbestedende dienst wel (enig) inzicht moet geven in wat haar voorkeur heeft en wat door haar wordt gewaardeerd. Er zal in ieder geval moeten worden vermeld welke aspecten worden beoordeeld. Vooraf is voor een inschrijver anders niet duidelijk aan welke aspecten een aanbesteder waarde hecht. Achteraf kan een inschrijver niet controleren of een aanbesteder wel op juiste wijze de inschrijving heeft beoordeeld.

Hoewel de voorzieningenrechter conform het verweer van de gemeente erkent dat het belangrijk is dat de inventiviteit van inschrijvers wordt gestimuleerd en inschrijvers de ruimte krijgen subgunningscriteria naar inzicht in te vullen, oordeelt de voorzieningenrechter dat de gemeente in dit geval in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. De gemeente heeft niet conform het voorgaande beoordelingsaspecten vermeld en geen inzicht gegeven in aspecten die voor haar van belang zijn. De beoordelingsvrijheid van de gemeente was te ruim en onvoldoende afgebakend. Dit doet temeer opgeld nu de aspecten waar het om gaat 50% van de totaalscore bedragen en de totaalscore dus voor een groot deel wordt bepaald door niet concreter afgebakende beoordelingsvrijheid van de gemeente.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat de gemeente het transparantiebeginsel heeft geschonden en dat zij, wil zij de opdracht nog gunnen, tot heraanbesteding moet overgaan.

Commentaar
Dit vonnis maakt duidelijk dat een aanbestedende dienst wel enige invulling moet geven aan de onderdelen van het subgunningscriterium kwaliteit. Doet zij dat niet, dan bestaat het risico dat de aanbestedende dienst zich te veel beoordelingsruimte toekent en zodoende in strijd met het transparantiebeginsel handelt. Inschrijvers moeten inzicht hebben in wat zij in hun inschrijving moeten opnemen. Tevens moeten zij kunnen controleren of hun inschrijving op de juiste wijze is beoordeeld. Aanbestedende diensten worden daarom aangeraden bij de gunningscriteria die betrekking kwaliteit voldoende concrete beoordelingsaspecten te vermelden.

Overigens volgt uit het vonnis niet of er discussie is gevoerd over de vraag of de inschrijver zijn rechten ter zake had verwerkt omdat hij niet vóór inschrijving een kort geding ter zake was begonnen. Het Gerechtshof Leeuwarden heeft overwogen dat dit mogelijk van een inschrijver zou mogen worden verwacht als zijn vragen in de nota van inlichtingen voor hem onwelgevallig zijn beantwoord.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager