Gemeente aansprakelijk voor vernietigd bestemmingsplan

In een recent arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de aansprakelijkheid van de gemeente Goeree Overflakkee voor schade als gevolg van de niet-nakoming van een inspanningsverplichting.

Feiten: bestemmingsplan vernietigd door uitblijven geluidonderzoek en ontbrekende voorschriften over geluidbelasting
Projectontwikkelaar De Eylaenden en de (toenmalige) gemeente Dirksland hebben in mei 2009 een exploitatie-/samenwerkingsovereenkomst gesloten. De Eylaenden zou in het gebied Spuikolk woningen bouwen en de gemeente zou dit planologisch mogelijk maken. In de overeenkomst waren verplichtingen voor de gemeente opgenomen, was aansprakelijkheid van de gemeente uitgesloten voor de gevolgen van haar besluiten in de publiekrechtelijke sfeer, en was een beding opgenomen voor bijzondere omstandigheden zoals aantoonbare stagnatie in de woningmarkt, maar ook het uitblijven van vereiste goedkeuringen en beperkende uitspraken van de rechter. De gemeente heeft in mei 2009 het bestemmingsplan Spuikolk met bijbehorend exploitatieplan vastgesteld. De Raad van State heeft het bestemmingsplan vernietigd, omdat niet was uit te sluiten dat er al woningen in het gebied zouden worden gerealiseerd (in de eerste fase) terwijl de aldaar aanwezige bedrijvigheid nog niet was geëindigd en bouwvoorschriften over de geluidbelasting (vanwege die bedrijvigheid) op de nieuw te bouwen woningen ontbraken. Een en ander heeft geleid tot een procedure waarin De Eylanden vorderde dat voor recht werd verklaard dat de gemeente toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst, en vergoeding vorderde van haar schade, op te maken bij staat. De Eylaenden stelde schade te hebben geleden in de vorm van notariskosten, overdrachtsbelasting, rentekosten, taxatiekosten, onteigeningsexpertise, drukwerk en reclame, begeleidingskosten extern, kosten bodemonderzoek, gemeentelijke heffingen, verlies op gekochte onroerende zaken en te derven winst, in totaal begroot op ruim € 3.000.000,-. Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen heeft het hof voor recht verklaard dat de gemeente inderdaad jegens De Eylaenden toerekenbaar te kort is geschoten in haar contractuele verplichtingen door het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ op zodanige wijze vast te stellen dat de Afdeling het bestemmingsplan heeft vernietigd. Het hof vond het aannemelijk dat De Eylaenden als rechtstreeks gevolg van deze tekortkoming van de gemeente schade heeft geleden, wees het beroep van de gemeente op het aansprakelijkheidsbeding af en veroordeelde de gemeente tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat.

In cassatie vocht de gemeente het oordeel van het hof aan dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en de verwerping van het beroep op het aansprakelijkheidsbeding. De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af zonder motivering. De conclusie van de Advocaat-Generaal bevat echter interessante overwegingen.

Bevoegdhedenovereenkomst: bestuursrechter of burgerlijke rechter
Zo stelt de advocaat-generaal voorop dat het hier gaat om een ‘bevoegdhedenovereenkomst’. Dat is een overeenkomst over de wijze waarop een publiekrechtelijke rechtspersoon bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd privaatrechtelijk/publiekrechtelijk karakter. Met verwijzing naar het arrest HR 8 juli 2011 (Etam/Gemeente Zoetermeer) zet de advocaat-generaal  de rechtsgevolgen van een bevoegdhedenovereenkomst uiteen: Wenst een wederpartij van de gemeente nakoming, dan moet zij zich tot de bestuursrechter wenden, maar gaat het om een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie dan is de burgerlijke rechter bevoegd. In deze zaak gaat het dan vooral om de vraag hoe ver de contractuele verplichtingen van de gemeente reiken als zij niet een bepaald resultaat heeft gegarandeerd, maar zoals gebruikelijk sprake is van een inspanningsverplichting.

Ook bij inspanningsverplichting aansprakelijkheid voor eigen fouten
De advocaat-generaal is het eens met het oordeel van het hof dat de onzorgvuldigheid in de besluitvorming van de gemeente, te weten van het tijdig doen van akoestisch onderzoek en het opnemen van een passend bouwvoorschrift, een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente oplevert in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverbintenis. Een inspanningsverplichting is niet vrijblijvend, ook de inspanningen moeten met de nodige zorgvuldigheid worden uitgevoerd, waarbij de gemeente geen eenvoudig te vermijden fouten mag maken. Daarbij heeft het hof, volgens de advocaat-generaal, het begrip  ‘zorgvuldig’ nader ingevuld in die zin dat de bedongen inspanningsverplichting meebracht dat de gemeente geen eenvoudig te vermijden fouten zou maken. De gemeente garandeert niet dat een onherroepelijk bestemmingsplan tot stand komt dat de uitvoering van het voorgenomen bouwproject inderdaad mogelijk maakt. Het resultaat van de bestemmingsplanprocedure is immers afhankelijk van de besluitvorming in de raad, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog moest volgen, terwijl bovendien aan derden de mogelijkheid wordt geboden om ‘zienswijzen’ in te dienen en in voorkomend geval rechtsmiddelen aan te wenden tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Wel kan, in de redenering van het hof, door elke partij bij deze overeenkomst van de gemeente worden gevergd dat de procedurestappen die zij ter uitvoering van deze inspanningsverplichting (hier: het voorstel aan de gemeenteraad ter vaststelling van het bestemmingsplan ‘Spuikolk’) geen eenvoudig te vermijden fouten bevatten. Het hof heeft daarbij niet miskend dat de Haviltex-maatstaf (voor de uitleg van overeenkomsten) inhoudt dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Immers, als het om een eenvoudig te vermijden fout gaat, ligt het niet voor de hand dat partijen een afzonderlijke bepaling daarover in het contract opnemen. In dit geval was het ook nog eens zo dat de gemeente niet alsnog na kennisneming van de zienswijzen tegen het ontwerp bestemmingsplan in beweging was gekomen, terwijl de zittende bedrijven hadden gewezen op de serieuze milieuhinder en de noodzaak van een oplossing daarvoor.

Verwachte lagere exploitatieopbrengst doet niet af aan verlies van exploitatiemogelijkheid
 In deze zaak komt ook nog aan de orde dat sprake zou zijn van een exploitatietekort van € 4.000.000,-. De advocaat-generaal stelt dat sprake was van een naar verwachting lagere opbrengst, en dat bij een in beroep in stand gebleven bestemmingsplan De Eylaender de optie zou hebben gehad om het bouwplan in de oorspronkelijke vorm en het oorspronkelijke tempo wel of niet door te zetten, met deze lagere opbrengst. Die optie is De Eylaender ontnomen door de vernietiging van het bestemmingsplan als gevolg van de eenvoudig te vermijden fout.

Uitsluiting van aansprakelijkheid geldt niet voor eigen fout bij uitvoeren inspanningsverplichting
De gemeente heeft ook nog  een beroep gedaan op de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule. De gemeente meende dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming geen geldige reden oplevert om het beroep op een exoneratiebeding te verwerpen. De gemeente had betoogd dat zij niet aansprakelijk is voor het “eindresultaat” (waarmee kennelijk is bedoeld: een bestemmingsplan dat De Eylaenden toeliet haar bouwplannen uit te voeren). De gemeente heeft dit aangevoerd in het kader van haar standpunt dat de overeenkomst geen resultaatsverbintenis hield. Echter, in de redenering van het hof berust de contractuele aansprakelijkheid van de gemeente niet op de omstandigheid dat het beoogde eindresultaat niet is behaald, maar op de gevolgen van een fout bij de uitvoering van de inspanningsverbintenis (de voorbereiding van het bestemmingsplan). De advocaat-generaal begrijpt het oordeel van het hof inderdaad in die zin, dat het exoneratiebeding in de overeenkomst de gemeente niet vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade die ontstaan is door toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de inspanningsverbintenis van de gemeente, als gevolg waarvan het bestemmingsplan in beroep wordt vernietigd. De omstandigheid dat de tekortkoming aan het licht gekomen is door het feit dat derden ‘zienswijzen’ hebben ingediend (en aansprakelijkheid voor te honoreren zienswijzen was uitgesloten) , waarna een procedure bij de bestuursrechter is gevolgd, doet daaraan niet af. Daarbij komt, dat de door de gemeente voorgestane uitleg van het beding, te weten dat het de gemeente (geheel) vrijwaart voor schade die is ontstaan door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar inspanningsverbintenis, ertoe leidt dat aan die inspanningsverbintenis de werking grotendeels wordt ontnomen.

Causaal verband
In cassatie is ook nog aangevoerd dat de door het hof bedoelde vertragingsschade niet rechtstreeks een gevolg was van de tekortkoming van de gemeente. Ook als de Afdeling bestuursrechtspraak het bestemmingsplan in stand had gelaten, zou De Eylaenden aan haar bouwplan niet hebben uitgevoerd, aldus de gemeente. Er was namelijk een substantieel tekort en De Eylaenden had aangegeven niet daaraan te willen bijdragen, aldus de redenering. De Eylaenden had bij rechtbank en hof aangevoerd dat zij, rechtstreeks als gevolg van de tekortkoming van de gemeente, met betrekking tot de planontwikkeling op een dusdanig grote achterstand is gekomen dat zij daardoor substantiële schade heeft geleden. Omdat De Eylaenden vergoeding van schade, op te maken bij staat, vorderde, is over de schade slechts summier gedebatteerd (dat komt nog in de schadestaatprocedure). De gemeente had in de feitelijke instanties echter niet het verweer gevoerd dat het causaal verband tussen haar  tekortkoming en de door De Eylaenden gestelde schade ontbreekt. Die stelling kan dan niet meer in cassatie worden behandeld. Overigens komen zaken als causaal verband en eigen schuld nog wel aan bod in de schadestaatprocedure.

Commentaar
De contracterende overheid moet op haar tellen passen in de bestemmingsplanprocedure en kan zich in ieder geval niet ‘verschuilen’ achter het wezen van de inspanningsverplichting. Als een overheid toch aan aansprakelijkheid voor fouten in de bestemmingsplanprocedure wil ontkomen moet zij het contractueel zo regelen dat de initiatiefnemer ten volle verantwoordelijk is voor het verrichten van alle noodzakelijke onderzoeken en het voorbereiden van de bestemmingsplanprocedure. De gemeente dus als puur faciliterende planvaststeller, waarbij de verantwoordelijkheid voor procedure en inhoud volledig bij de initiatiefnemer ligt (die daar dan ook een duidelijke inbreng heeft). Nadeel daarvan is natuurlijk dat de gemeente daarmee teveel ‘op schoot zit’ van de ontwikkelaar, wat bezwaren en weerstand juist kan oproepen. Ook is het maar de vraag of de gemeente op deze wijze toch aansprakelijkheid kan wegcontracteren. Maar met een andere redactie van de inspanningsverplichting en de uitsluiting van de aansprakelijkheid was het misschien anders gelopen.

Voor de ontwikkelaar geldt natuurlijk dat zij, bij het ontbreken van een contractuele eigen regierol ten aanzien van de bestemmingsplanprocedure, de gemeente moet kunnen aanspreken voor vermijdbare en verwijtbare fouten.

Heeft u vragen over aansprakelijkheid van de overheid wegens wanprestatie of onrechtmatige daad, bijv. in verband met een vernietigd bestemmingsplan? Belt of mailt u met Hanna Zeilmaker of Joske Hagelaars, de overheidsaansprakelijkheidsadvocaten van Dirkzwager!