Gemeente als gevolg van mededingingsrecht niet gebonden door non-concurrentiebeding

Overeenkomsten tussen ondernemingen die de concurrentie beperken in de zin van het kartelverbod, zijn op grond van de Mededingingswet nietig en worden geacht niet te hebben bestaan. Ondernemingen kunnen dus onder verplichtingen uitkomen die hun onwelgevallig zijn, mits zij strijd met het kartelverbod kunnen aantonen. Volgens de kort gedingrechter van de rechtbank Almelo is de gemeente Oldenzaal erin geslaagd om te bewijzen dat een non-concurrentiebeding waartoe zij zich jegens twee particuliere fitnesscentra had verbonden in strijd was met het kartelverbod omdat heb beding het doel had om de mededinging te beperken. De gemeente behoeft zich aldus niet aan het non-concurrentiebeding te houden.

De casus
In de gemeente Oldenzaal zijn twee particuliere fitnesscentra gevestigd. Daarnaast is in de gemeente het gemeentelijke sportcentrum de Vonderdsweijde gevestigd, waarin zich voor 2005 bevonden een openbaar zwembad,  een sporthal en enkele ruimtes voor commercieel gebruik. In 2005 heeft de gemeente het voornemen geuit om de Vondersweijde uit te breiden en tevens te verhuren voor de exploitatie van fitnessvoorzieningen. Na bezwaar van de particuliere sportscholen is de gemeente met hen overeengekomen dat een eventuele fitnessruimte in de Vondersweijde geen groter oppervlakte zal hebben dan 250 m2 (het non-concurrentiebeding). Per 1 september 2012 worden in door de gemeente verhuurde ruimtes van de Vondersweijde diensten aangeboden op het gebied van fitness. De particuliere sportscholen eisen bij de kort gedingrechter van de rechtbank Almelo met een beroep op het non-concurrentiebeding dat de gemeente het gebruik van de fitnessruimte in de Vondersweijde doet staken voor zover het gebruik een ruimte van 250 m² overschrijdt. De gemeente is het hier niet mee eens en stelt dat zij niet gebonden is door het non-concurrentiebeding omdat het strijdig is met het kartelverbod.

De gemeente als onderneming
De kort gedingrechter stelt eerst vast dat het kartelverbod op het non-concurrentiebeding van toepassing is. Hoewel zij een publiekrechtelijke rechtspersoon is, is de gemeente als exploitant en verhuurder van de Vondersweijde een onderneming in de zin van de Mededingingswet. Een onderneming is namelijk iedere entiteit die zich bezighoudt met een economische activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt ongeacht de rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

Voor gemeenten (en andere overheden) is het dus belangrijk om te realiseren dat de activiteiten (en niet de juridische vorm) de toepassingssfeer van de Mededingingwet bepalen. Dit brengt me dat de gemeente bij de uitvoering van bepaalde activiteiten wel een onderneming is en bij andere niet (zoals de uitvoering van overheidstaken). Het exploiteren en verhuren van (ruimten in) een sportcentrum is ontegenzeggelijk economisch van aard.

Strijd met het kartelverbod
Volgens de kort gedingrechter heeft het non-concurrentiebeding de kennelijke strekking om de concurrentie op het gebied van fitnessvoorzieningen in de gemeente Oldenzaal te beperken. De gemeente wordt immers in haar mogelijkheden beperkt een fitnesscentrum te exploiteren. De kort gedingrechter gaat aan de stelling van de particuliere fitnesscentra voorbij dat de overeenkomst juist het doel had om oneerlijke concurrentie van de gemeente te voorkomen omdat het fitnesscentrum in de Vondersweijde volgens de particuliere fitnesscentra subsidie zal krijgen. Om een mededingingsbeperkend doel vast te stellen is namelijk niet zozeer de bedoeling van partijen relevant maar de aard van de overeenkomst en de juridisch/economische context waarin deze tot stand is gekomen. Als een mededingingsbeperkend doel vaststaat, behoeven de gevolgen van de overeenkomst niet langer te worden onderzocht en staat strijd met het kartelverbod volgens de kort gedingrechter vast tenzij de beperking van de mededinging niet merkbaar is. In dat kader hebben de fitnesscentra volgens de kort gedingrechter niet aangetoond dat het non-concurrentiebeding daadwerkelijk oneerlijke concurrentie voorkomt omdat niet is gebleken dat het fitnesscentrum in de Vondersweijde subsidie ontvangt. De kort gedingrechter weigert aldus het door de particuliere fitnesscentra gevorderde verbod op te leggen.

Tot slot
Hoewel de kort gedingrechter op het eerste gezicht erg gemakkelijk heeft aangenomen dat het non-concurrentiebeding een mededingingsbeperkend doel heeft en strijdig is met het kartelverbod, is de uitspraak interessant. In de eerste plaats laat de uitspraak nogmaals zien dat het mededingingsrecht ook van toepassing is op economische activiteiten van overheden. Daarnaast blijkt uit de uitspraak dat strijd met het mededingingsrecht verstrekkende gevolgen heeft voor de geldigheid van de overeenkomst. Zelfs betrokken partijen kunnen met een beroep op het mededingingsrecht onder een voor hen onwelgevallige (verplichting uit een) overeenkomst uit te komen. De gemeente Oldenzaal heeft (als onderneming) handig van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.