Gerechtshof laat gedoogbeschikking 150-kV verbinding in stand

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 26 april 2016 geoordeeld over de belemmeringen als gevolg van de aanleg en instandhouding van een 150-kV leiding in de zakelijk rechtstrook van de al aanwezige bovengrondse verbinding.

Samenvatting
In deze uitvoerige beschikking oordeelt het Hof over een verzoek tot vernietiging van een gedoogbeschikking voor een ondergrondse 150-kV leiding die pal naast een al aanwezige bovengrondse leiding zal worden aangelegd.
Het hof beoordeelt alleen of de belangen van de rechthebbenden onteigening vorderen en of er niet meer gebruiksbelemmeringen worden opgelegd dan redelijkerwijs nodig is. Het Hof beoordeelt in dit verband welk deel van het totale perceel wordt belemmerd, waarbij mede de eigendom van aangrenzende percelen in aanmerking wordt genomen. Al aanwezige belemmeringen tellen mee omdat de extra belemmering tot gevolg kan hebben dat normaal agrarisch gebruik alsnog niet meer mogelijk is. Toekomstige belemmeringen die niet dadelijk voorzienbaar zijn worden niet in aanmerking genomen.

Feiten: percentages, oppervlaktes, gebruik en belemmering
De Minister heeft op 16 juli 2015 op verzoek van TenneT TSO BV (hierna TenneT) aan grondeigenaren in de gemeente Wester-Koggenland de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een 150-kV ondergrondse hoogspanningsverbinding met bijkomende werken..
Uitgangspunt is dat de ondergrondse 150-kV verbinding zoveel mogelijk in de zakelijke rechtstrook van de al aanwezige bovengrondse hoogspanningsverbinding komt te liggen en het tracé van die bovengrondse verbinding volgt. De nieuwe ondergrondse verbinding wordt aangelegd op 10 meter afstand vanuit de voet van de aanwezige mast. De zakelijk rechtstrook van de ondergrondse verbinding is 3 meter (1,5 meter aan beide zijden van de verbinding). De aanleg vindt plaats door middel van een zogenoemde open ontgraving. De kabels komen – voor zover het gaat om een open ontgraving in particuliere gronden – te liggen op een minimale diepte van 1,50 meter onder maaiveld; gemeten vanaf de dekplaat waarmee de kabel wordt afgedekt een minimale diepte van 1,30 meter onder maaiveld. Daar waar geboord wordt komen de kabels dieper te liggen. Ook zullen er tijdelijke werkstroken worden aangelegd. De breedte van de werkstroken is voor alle percelen bepaald op 25 meter.
De werkstroken beslaan, afgezet tegen de oppervlaktes van de totale kadastrale percelen, 12% (3.965 m2 ) van het totale kadastrale perceel (32.741 m2), 6% (5.736 m2) van een totaal van 97.889 m2, 6.196 m2 ofwel 7% op het totale perceel van 85.264 m2, 16% (8.234m2) van een  totaal van 50.581m2, 16% (9.089 m2) van een totaal van 55.196, 21% (4.576 m2) van een totaal van 21.777 m2, 3.676 m2 (22%) van een totaal perceel van 16.439 m2 en 25% (3.368 m2) van een totaal perceel (13.351m2). Dus variërend in percentages van 6 % tot 25 %, en in absolute oppervlaktes van 3.368 m2 tot 9.098 m2.

De werkstroken bevinden zich grotendeels in de zakelijk rechtstrook van de bovengrondse hoogspanningsverbinding.
In de realisatiefase zal de belemmering in het gebruik inhouden dat er gedurende een aantal weken werkzaamheden plaatsvinden op de werkstroken om de ondergrondse hoogspanningsverbinding aan te leggen, waarbij per kabeltrek (van circa 1 km) ongeveer 2 maanden zijn begroot met inbegrip van aanleg en verwijdering van werkstroken. Alle percelen zullen na de aanlegwerkzaamheden gebruiksklaar worden opgeleverd.
In de permanente situatie behoeft de nieuwe hoogspanningsleiding geen onderhoud of inspectie anders dan dat incidenteel de mofputten dienen te worden geïnspecteerd. Ingeval zich een calamiteit, storing of iets soortgelijks zich zal voordoen zal TenneT met het oog op de instandhouding de betreffende percelen dienen te betreden.
De betreffende percelen zijn in gebruik als grasland met één keer in de zeven á acht jaar een wisselteelt in de vorm van bollenteelt. Nagenoeg alle percelen zijn gedraineerd tot een maximale diepte van ongeveer 1,20 meter onder maaiveld.

Standpunten partijen
Verzoek eigenaren
De eigenaren verzoeken het Hof de gedoogbeschikking te vernietigen, op de volgende gronden. Door de beschikking worden meer belemmeringen aangebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van de hoogspanningsleiding noodzakelijk. Door de verdere inbreuk “bovenop” de al aanwezige inbreuk vanwege de aanwezigheid van een bovengrondse hoogspanningsverbinding komt het meest verstrekkende beschikkingsrecht in feite bij TenneT te liggen, hetgeen een grond vormt voor onteigening. Daarbij biedt het niet stellen van nadere voorwaarden door de Minister bij de aanleg van de hoogspanningsleiding in de bestreden beschikking TenneT meer mogelijkheden tot belemmering van het aan de eigendomsrechten verbonden gebruik, dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding nodig is.

Verder is sprake van beperkingen in verband met het gebruik van de betreffende percelen vanwege de aanwezigheid van een ondergrondse hoogspanningskabel, zoals daar zijn dat geen beplanting kan worden aangebracht, dat geen drainagesysteem kan worden aangelegd, dat geen zware landbouwvoertuigen kunnen passeren, dat geen bouwwerken mogen worden opgericht in welke vorm dan ook (dus ook geen afrasteringen en hekwerken), dat niet mag worden ontgraven of opgehoogd en dat de grondwaterstand niet mag worden gewijzigd, gecombineerd met de beperkingen voortvloeiend uit de reeds aanwezige bovengrondse hoogspanningsleiding (beregening, parkeren en gebruik van agrarische landbouwapparatuur, waaronder drones en vliegtuigjes) een zodanige belemmering vormt dat reëel agrarisch gebruik niet meer mogelijk is. Daarom vordert deze situatie volgens de eigenaren een onteigening, mede gezien de omstandigheid dat het beheer van het land in de nabijheid van zowel een ondergrondse als een bovengrondse hoogspanningsleiding tot een onaanvaardbaar aansprakelijkheidsrisico leidt.

Verweer Minister
De Minister heeft er bij zijn verweer allereerst op gewezen dat gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1, derde volzin Belemmeringenwet Privaatrecht, uitsluitend de vraag aan de orde is óf in het gebruik van de percelen niet meer belemmeringen worden aangebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van de ondergrondse hoogspanningsverbinding nodig en óf de belangen van rechthebbenden redelijkerwijs niet de onteigening vorderen. Het te ondernemen openbare werk, maar ook de daarvoor te verrichten werkzaamheden, dienen door de toetsende rechter als een gegeven te worden aanvaard. Voor een toetsing van eventuele alternatieven, zoals bijvoorbeeld een combinatie van een 150 kV-hoogspanningsverbinding met een in de nabijheid gelegen 380 kV-hoogspanningsverbinding is geen plaats.

Op alle percelen is reeds een zakelijk rechtstrook voor een bovengrondse 150-kV hoogspanningsverbinding aanwezig. De zakelijk rechtstrook van die bovengrondse verbinding is in totaal 55 meter breed, 27,5 meter aan weerszijden. Voor zowel de bovengrondse leiding als de ondergrondse leiding gelden (niet afdwingbare) veiligheidsregels. In sommige gevallen kan/moet “Toestemming” gevraagd worden van TenneT om bepaalde werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren. Kort samengevat concludeert de Minister dat noch de duur van de aanlegfase en de omvang van de werkzaamheden, noch de instandhouding een reële belemmering vormen van het gebruik als grasland en voor de bollenteelt. Na de aanleg wordt alles in de oude staat hersteld. Gezien de bestaande belemmeringen vanwege een bovengrondse hoogspanningsverbinding is er nauwelijks sprake van extra belemmering. Ook na bestemmingswijziging zal het actuele agrarische gebruik voortgezet kunnen worden. Het betreden van de percelen is eerst aan de orde bij een calamiteit en incidenteel bij de inspectie van de mofputten.

Niet aannemelijk is gemaakt dat de huidige agrarische bedrijfsvoering niet kan worden voortgezet, terwijl evenmin sprake is van een aanzienlijke gebruiksbeperking. Er is slechts sprake van een tijdelijke overlast gedurende de realisatiefase van enkele maanden. De permanente belemmering en schade zijn marginaal. Het eigendomsrecht wordt aldus ook niet uitgehold, ook niet op de belemmerde strook. Uitsluitend ingeval van “gevaarlijke activiteiten” zullen de rechthebbenden de nodige voorzichtigheid dienen te betrachten en zonodig toestemming aan TenneT moeten vragen in hun eigen veiligheidsbelang.

De belangen van [verzoekers] vorderen geenszins onteigening. Bij ondergrondse kabels en leidingen is een beschikking in het kader van de Belemmeringenwet Privaatrecht veeleer het geëigende middel en niet een onteigening.

Oordeel Hof: kader
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht ieder die eenig recht heeft ten aanzien van de onroerende zaak aan het Gerechtshofvernietiging van de beslissing kan verzoeken op grond, dat daarbij ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbende ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor den aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is.
Daarbij dient dus volgens het Hof te worden onderscheiden de vraag of de aanleg en instandhouding geschiedt op een wijze die niet meer belemmering op de betreffende percelen met zich brengt dan redelijkerwijs noodzakelijk én de vraag of de belemmering niettemin van dien aard is dat een normaal gebruik van de betreffende percelen na aanleg en door instandhouding van het openbaar werk in alle redelijkheid niet meer mogelijk is. Niet ter discussie staat in deze procedure de vraag of de hoogspanningsverbinding er moet/mag komen en evenmin of en zo ja welke schadevergoedingen dienen te worden betaald. Een eventuele onevenredige belangenafweging - in vergelijking met andere belanghebbenden, zoals de glastuinbouw - of de hoogte van de vergoeding zijn aspecten, die niet in dit geschil kunnen worden betrokken.

Oordeel Hof over de noodzaak van belemmeringen in het gebruik van de zaak bij de aanleg en de instandhouding van de hoogspanningsverbinding (proportionaliteit)
Naar aanleiding van het argument van de eigenaren dat TenneT, door het ontbreken van voorwaarden in de Beschikking, min of meer de vrije hand zou hebben bij die aanleg in duur, omvang en aard van de te verrichten werkzaamheden, wijst het Hof erop dat er een gedetailleerde beschrijving is van de aard en omvang van de werkzaamheden, waarnaar ook in de gedoogeschikking nadrukkelijk is verwezen. Het is dus voldoende duidelijk welke werkzaamheden zullen worden verricht en binnen welk tijdsbestek. Uitsluitend de omstandigheid dat nu nog niet geheel duidelijk is op welk tijdstip de werkzaamheden zullen aanvangen is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belemmerende aard ervan vanwege dit aspect redelijkerwijs een vernietiging van de Beschikking vordert. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van TenneT als redelijk handelende belanghebbende verwacht mag worden dat zij meer dan voorheen een goede communicatie over het aanvangstijdstip van de werkzaamheden zal voeren, zeker in het licht van de voorgeschiedenis waarbij op spoed werd aangedrongen zonder dat hiervan uiteindelijk is gebleken.

Over het argument van de eigenaren dat ten onrechte geen voorwaarden zijn opgenomen in de beschikking over de toegang tot de percelen tijdens de instandhoudingsfase is het Hof kort: in het geval van een calamiteit zijn nauwelijks of geen regels te stellen, omdat immers de aard van de calamiteit bepalend is voor de eventueel toe te passen ingrepen, terwijl bij het onderhoud het slechts gaat om een inspectie van de bestaande moffenputten. Een noodzaak voor verdere regelgeving bestaat daarom niet.

Oordeel Hof over belang bij onteigening
Kader: gebruiksbeperking tijdelijk en permanent
Het Hof stelt als uitgangspunt voorop dat noodzaak tot onteigening bestaat in die gevallen waarin aanleg en instandhouding van een werk het huidige gebruik van de betreffende onroerende zaak onmogelijk maakt dan wel in belangrijke mate vermindert als gevolg van een wijziging van de fysieke gesteldheid van de grond. Daarbij is tevens van belang welk deel van het totale perceel wordt belemmerd en of, na het opleggen van de gedoogplicht, het huidige gebruik van de onroerende zaak nog mogelijk is, waarbij mede in aanmerking wordt genomen of rechthebbende(n) aangrenzende percelen in eigendom heeft (hebben). Bezwaren van financiële aard kunnen niet leiden tot afwijzing van het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht.

Dit brengt met zich dat met betrekking tot de vraag of onteigening eventueel aan de orde is, zowel in beschouwing dient te worden betrokken wat de belemmering in de permanente situatie – dus na aanleg – inhoudt als ook welke (tijdelijke) belemmering de aanleg tot gevolg heeft. Ook moet worden bekeken in hoeverre de gebruiksbeperkingen al voortvloeien uit bepalingen van het vigerende planologisch regime.

Al aanwezige belemmeringen tellen mee
Het hof is het niet eens met de Minister dat geen rekening mag worden gehouden met de al aanwezige belemmeringen van de bovengrondse leiding, en dat uitsluitend de belemmering bezien moet worden van de gedoogplicht voor de ondergrondse hoogspanningsverbinding. Immers, las met de aanwezigheid van een bovengrondse hoogspanningsverbinding het huidige gebruik en mogelijk toekomstig te verwachten gebruik al in aanzienlijke mate wordt aangetast, zonder dat dit gebruik onmogelijk wordt gemaakt, kan de aanleg van nog een leiding – in dit geval een ondergrondse hoogspanningsverbinding – een zodanige extra beperking met zich brengen dat een normaal agrarisch gebruik in wezen daarmee onmogelijk wordt gemaakt. De bekende ‘druppel’ volgens het Hof . Die situatie doet zich echter in dit geval niet voor. De aanwezigheid van een hoogspanningsverbinding levert vanwege de aanwezigheid van masten en diverse draden boven de grond beperkingen op in de wijze van bedrijfsvoering, waaronder mede begrepen de wijze van bewerking ingeval van het gebruik van grotere bemestings- en spuitmachines en (onbemande) vliegtuigen. Ook zal in de meeste gevallen (hogere) bebouwing niet mogelijk zijn. Een wezenlijke belemmering van het agrarisch gebruik, zoals nu voorzien met weiland en eens in de zeven á acht jaar bollenteelt, vormt deze beperking echter niet. Nog daargelaten dat dit alles kennelijk besloten ligt in een zakelijk recht. Met de aanleg van een ondergrondse hoogspanningsverbinding in de zakelijk rechtstrook van de bovengrondse leiding neemt het aantal beperkingen toe, meer in het bijzonder waar het betreft de bewerkingen van de grond. De eigenaren hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat daardoor het huidige en toekomstige agrarische gebruik in wezen niet meer mogelijk is. Integendeel, bij de normale werkzaamheden en het normale gebruik levert de aanwezigheid van de ondergrondse leiding nauwelijks enige extra hinder op. Ook voor de aanwezige drainage en de eventuele noodzaak tot vervanging op termijn ervan vormt die ondergrondse leiding geen beletsel. De omstandigheid dat het wijs is om uit het oogpunt van veiligheid voor bepaalde daartoe in een brochure aangegeven werkzaamheden dit voor te leggen aan TenneT, maakt dat niet anders. Daarbij onderkent het hof dat de hier bedoelde veiligheidsbeperkingen uiteraard wel een rol spelen bij de beoordeling van de feitelijke gebruiksmogelijkheden van de percelen.

Het argument dat ook sprake is van een wezenlijke belemmering vanwege mogelijke toekomstige ontwikkelingen omdat TenneT wanneer het haar belieft de veiligheidsbrochure(s) kan wijzigen en aldus almaar meer verplichtingen/beperkingen bij het agrarisch gebruik kan opleggen wordt verworpen.  Het hof kan binnen het toetsingskader niet vooruitlopen op eventuele niet dadelijk voorzienbare ontwikkelingen op het gebied van de veiligheid, die zouden nopen tot het stellen van nadere eisen. Dat TenneT een zekere vrijheid heeft om de veiligheidsbrochures in de toekomst aan te passen met mogelijk gevolgen voor de gebruiksmogelijkheden van de percelen, maakt niet dat daarin nu redelijkerwijs een grond gelegen is voor onteigening.

Kortom, het Hof wijst het verzoek om vernietiging van de gedoogbeschikking af.

Commentaar
Een duidelijke uitspraak waarin het hof de kaders duidelijk neerlegt. Het is wel duidelijk dat het verzoek in deze zaak vooral afketste op de beperkte extra gebruiksbeperkingen, die ook nog eens grotendeels van tijdelijke aard zijn. Het zou wat ons betreft veel kritischer worden als voor de in de beschikking genoemde oppervlakten –die in absolute zin niet ‘beperkt’ zijn- sprake zou zijn van permanente gebruiksbeperkingen of zelfs het onmogelijk worden van agrarisch gebruik.

Heeft u vragen over gedoogplichten of onteigening? Neem gerust contact op met de onteigeningsadvocaten van Dirkzwager: Hanna Zeilmaker en Joske Hagelaars.