Gids Proportionaliteit: de '19 geboden' van de aanbestedingsprocedure

Op 3 juli 2012 is de laatste versie van de Gids Proportionaliteit (hierna: de Gids) gepubliceerd. Hoewel de Gids in haar eerste vorm nog handvatten beoogde te bieden bij het aanbestedingsproces, zijn er in deze versie voorschriften opgenomen. Voorschriften die niet uitsluitend aan het proportionaliteitsbeginsel invulling geven, maar tevens ook de keuzevrijheid van aanbesteders beperken.

Voorschriften: een doelmatige beperking
Inhoudelijk is weinig tot niets veranderd in deze versie van de Gids. Nieuw is dus dat er voorschriften in zijn opgenomen. Zoals aangekondigd in de memorie van antwoord, is de oorspronkelijk inhoud van de Gids omgezet in die voorschriften. Volgens de schrijfgroep dienen die voorschriften wel in de context van de volledige tekst van de Gids te worden gelezen. De voorschriften waren noodzakelijk, zo meldt minister Verhagen in zijn brief van 3 juli 2012, om de Gids hanteerbaar te maken en om aan de eisen van wetgeving te voldoen. De Gids zal namelijk als AMvB bij het voorstel Aanbestedingswet worden gevoegd en dus het karakter van een wet hebben.

De voorschriften hebben betrekking op (a) het opstellen van de aanbestedingsdocumenten en (b) de aanbestedingsprocedure. De voorschriften zijn daarom in de hoofdstukken 3 (Opstellen van de aanbestedingsdocumenten) en 4 (Aanbestedingsfase) van de Gids opgenomen.

De voorschriften zien vooral op die onderwerpen die in de Aanbestedingswet nog niet nader zijn uitgewerkt. Zo is bijvoorbeeld voor het clusteren van een opdracht reeds in artikel 1.5 van de wet al een verbod opgelegd. Derhalve was een voorschrift in de Gids (waarschijnlijk) niet noodzakelijk.

Nog steeds wordt de keuzevrijheid van een aanbestedende dienst beperkt onder het mom van proportionaliteit. Ik wijs dan bijvoorbeeld op voorschrift 3.4 A (keuze van de aanbestedingsprocedure), voorschrift 3.4 B (aantal inschrijvers bij een meervoudig onderhandse procedure) en voorschrift 3.6 (overweging tot langere termijnen van het wettelijk minimum. De regering vond het dus kennelijk noodzakelijk de beleidsvrijheid van de gemeenten op deze punten te beperken.

Motiveringsvoorschriften: lastenverzwaring disproportioneel
Afwijkingen van de Gids zijn nog steeds mogelijk. Een dergelijke afwijking zal echter moeten worden gemotiveerd. In de Gids is verduidelijkt dat een algemene afwijkingsgrond (voor de gehele Gids) niet mogelijk is. Dit betekent dat voor iedere concrete afwijking bij iedere afzonderlijke aanbesteding een motivering in de aanbestedingsdocumenten moet worden opgenomen.

Voor aanbesteders betekent dit een aanzienlijke lastenverzwaring. Ondanks dat de wet juist tot een lastenverlichting zou moeten leiden. Niet alleen moet een aanbesteder  nu (bijvoorbeeld) motiveren waarom een omzeteis is opgenomen (wat in beginsel niet is toegestaan), maar ook waarom een bepaalde procedure wordt gevolgd (die afwijkt van de tabellen op pagina 25 en 26 van Gids). Een beslissing die voor (veel) inschrijvers niet van belang zal zijn.

Total cost of ownership
Met betrekking tot de gunningscriteria verdient nog opmerking dat niet alleen de aankoopprijs in de beoordeling moet worden betrokken, maar ook de total cost of ownership. De totale kosten over de gehele gebruiksduur. Hoe die berekend moeten worden, is niet in de Gids opgenomen. Een verduidelijking op dit punt is dus wenselijk.

Het voorstel Aanbestedingswet zal op 10 en / of 11 september mondeling worden behandeld in de Eerste Kamer. Als het dan wordt aangenomen, kan de Aanbestedingswet al per 1 januari 2013 van kracht zijn.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager