Gids proportionaliteit: meer duidelijkheid of ‘disproportioneel’?

Als aanvulling op het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. is de Gids Proportionaliteit gepubliceerd. Deze Gids, vastgesteld door de ‘Schrijfgroep Gids Proportionaliteit’, moet als handvat dienen voor het opzetten van een aanbestedingsprocedure. Een van de belangrijkste doelstellingen is dat het MKB meer kansen krijgt bij Europese aanbestedingen. De Gids ligt ter consultatie voor. Marktpartijen kunnen tot uiterlijk 4 november 2011 hun reacties indienen.

Doelstelling
De Gids moet aanbestedende diensten handvatten bieden bij het vaststellen van eisen en criteria op basis waarvan opdrachten zullen worden gegund. Als uitgangspunt daarbij geldt dat die eisen in verhouding moeten staan met de (waarde en omvang van de) opdracht en afgestemd worden op de markt.

Hoewel door de schrijvers wordt gesteld dat de Gids dient als een handvat bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten en de uitvoering van een aanbestedingsprocedure, heeft de Gids ook als uitgangspunt “Comply of explain”.

Voorbereiding van de aanbestedingsprocedure
De Gids is van toepassing op alle fasen van het inkoopproces en op alle sectoren van de markt. Het startpunt van de Gids is dan ook het vaststellen van een inkoopstrategie door te bepalen welke behoeftes de aanbestedende dienst heeft. Deze moeten aansluiten bij de algemene doelstellingen en strategie van de aanbesteder. Belangrijk bij het vaststellen van de strategie is volgens de Gids het consulteren van de markt. Vooral nu de inkoopstrategie invloed zal hebben op het Programma van Eisen.

Een onderwerp waar in de Gids ruime aandacht aan wordt besteed is het clusteren van opdrachten. Daarbij wordt in de Gids als uitgangspunt genomen dat opdrachten niet worden geclusterd. Afwijking daarvan is dus alleen mogelijk volgens het hierboven aangehaalde comply of explain-principe. Clustering van opdrachten zou mede afhankelijk moeten zijn van de samenstelling van de relevante markt, wat weer een marktconsultatie noodzakelijk maakt. Het risico van clustering ligt volgens de Schrijfgroep in verschraling van de markt. Ondernemingen die de opdracht wel kunnen uitvoeren zouden mogelijk worden uitgesloten van de gunning vanwege een te grote clustering. Gunning van kleinere percelen zou dan ook de norm moeten zijn

De te kiezen procedure
Praktisch toepasbaar is hetgeen wordt beschreven over de keuze van de aanbestedingsprocedure. De keuze van de aanbestedingsprocedure is in beginsel afhankelijk van de waarde van de opdracht. De Schrijfgroep is van mening dat kleine opdrachten (leveringen en diensten met een waarde tot de Europese drempel; werken met een waarde tot EUR 1,5 miljoen) meervoudig onderhands gegund kunnen worden. Natuurlijk moet wel bepaald worden of er sprake is van een grensoverschrijdend belang waardoor een andere (Europese) procedure noodzakelijk kan zijn.

De afweging tussen een openbare en niet-openbare procedure is volgens de Schrijfgroep (mede) afhankelijk van de inschatting hoeveel marktpartijen daadwerkelijk zullen inschrijven/ een aanmelding zullen doen. Bij minder dan 10 kan een openbare procedure gerechtvaardigd zijn. Bij meer potentiële inschrijvers wordt de niet-openbare procedure bruikbaar geacht.

Eisen en criteria
Conform het uitgangspunt van de Gids dienen de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria in verhouding tot de (waarde en omvang van de) opdracht te staan. Daarbij zijn de uitsluitingsgronden en minimumeisen vooral van belang nu op basis daarvan (in de meeste procedures) wordt bepaald welke ondernemingen voor gunning in aanmerking komen. Vooral bij een meervoudig onderhandse procedure moet echter terughoudend worden omgegaan met minimumeisen, aangezien vaak gekozen wordt voor bekende ondernemingen.

Een ander positief en praktisch uitvoerbaar punt van de Gids is dat richtlijnen worden geboden om, als daarvoor wordt gekozen, omzeteisen vast te stellen. De Schrijfgroep is van mening dat de vereiste omzet als gemiddelde over meerdere jaren (maximaal 3) nooit meer mag bedragen dan 300% van de waarde van de opdracht. Als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de omzeteis in de ene aanbesteding proportioneel kan zijn, maar in een andere (vergelijkbare) procedure disproportioneel. Een omzeteis van meer dan 300% van de waarde van de opdracht zal in ieder geval disproportioneel zijn.

Ook voor referentie-eisen is een glijdende schaal opgenomen. Zo zou de vereiste referentiewaarde nooit meer mogen zijn dan 60% van de waarde en omvang van de opdracht. Daarnaast is in het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20… opgenomen dat referenties alleen over de laatste 5 jaren (voor werken) of 3 jaren (diensten en leveringen) gevraagd mogen worden. Alles boven die uitgangspunten wordt geacht disproportioneel te zijn.

Verder wordt aan de gunningscriteria enige aandacht besteed. Nu aan de laagste prijs geen eisen kunnen worden gesteld, is in het kader van de proportionaliteit alleen de economisch meest voordelige inschrijving van belang. In de gids wordt voor de vaststelling van prijs- en kwaliteitseisen met betrekking tot duurzaamheid op een aantal zaken gewezen. Van belang daarbij is vooral dat de eisen objectief meetbaar zijn en dat er een reële waarde aan kan worden toegekend en in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Ook hier geldt weer dat de eisen moeten zijn afgestemd op de markt, met de impliciete bedoeling MKB-ondernemingen meer kansen te bieden bij aanbestedingen.

In de Gids wordt er ook voor gepleit meer ruimte te bieden voor varianten. Inschrijvers zouden de mogelijkheid moeten hebben om oplossingen aan te bieden waaraan de aanbestedende dienst vooraf niet gedacht heeft. Het functioneel omschrijven van de opdracht (het beschrijven van de algemene kaders van de opdracht en de concrete invulling aan de markt overlaten) wordt momenteel in de praktijk al als alternatief voor varianten gebruikt. Dit biedt de aanbesteder ook meer mogelijkheden om de aanbieding op basis van de gunningscriteria te kunnen beoordelen, dan varianten toe te staan waarvan de gelijkwaardigheid moet worden onderzocht.

Contractvoorwaarden
Een laatste onderwerp uit de Gids dat aandacht verdient zijn de te stellen contractvoorwaarden. Nu de Gids ziet op het gehele inkoopproces, zouden ook de contractvoorwaarden proportioneel moeten zijn.

Speciale aandacht verdienen de risicoverdeling tussen aanbesteder en inschrijver, maar ook de aansprakelijkheidsbepaling(en). De risico’s geheel bij een inschrijver neerleggen zal (vaak) als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. Van belang is dan ook af te wegen of risico’s verzekerbaar zijn en welke partij op welke risico’s invloed kan uitoefenen.

Een bepaling die de inschrijver aansprakelijk houdt voor een onbepaalde duur wordt door de Schrijfgroep ook als disproportioneel geacht. Zo zou de aansprakelijkheid niet meer mogen bedragen dan een percentage van de opdrachtwaarde op jaarbasis. Voor de aansprakelijkheidslimiet acht de Schrijfgroep van belang vast te stellen welke risico’s door beide partijen worden gelopen en wat gebruikelijk is in de markt.

Ten slotte zouden inschrijvers daadwerkelijk invloed op de inhoud van de overeenkomst moeten kunnen uitoefenen. Door middel van een Nota van Inlichtingen moet de aanbesteder voorstellen van een inschrijver overwegen en niet zonder motivering afwijzen. Een andere mogelijkheid die in de Gids wordt voorgesteld is pas na gunning het contract opstellen. De inhoud is dan afhankelijk van het bestek en de inschrijving. Daardoor kunnen beide partijen in overleg de inhoud van het contract bepalen zonder dat een partij te veel wordt bevoordeeld.

Conclusie
In de Gids worden aanbestedende diensten (praktische) handvatten geboden voor het opstellen van eisen en criteria in de aanbestedingsprocedure, maar ook voor de keuze van een aanbestedingsprocedure. Mogelijk dat de uitwerking van enkele uitgangspunten, bijvoorbeeld de criteria die zien op de clustering en splitsing van opdrachten, te theoretisch blijven waardoor die onvoldoende tot hun recht komen. Dat de Schrijfgroep de aanbestedingen ook voor MKB-ondernemingen mogelijk wil maken is een goed uitgangspunt, dat mogelijk bereikt kan worden indien de Gids ook daadwerkelijk zal worden toegepast. Het is afwachten in hoeverre de Gids wordt aangepast op basis van de reacties uit de markt.