Wat was er aan de hand?
Attingo (thans KPN Hot Spots Schiphol B.V.) en First Data B.V. sluiten een overeenkomst voor de levering van hard –en software voor een kassasysteem door First Data aan Attingo. Partijen hebben hiertoe beiden een (schriftelijke) offerte ondertekend. Op enig moment dagvaardt First Data Attingo tot betaling van een aantal openstaande facturen. Daarin stelt zij dat Attingo krachtens toepasselijke algemene voorwaarden (de door leveranciers veelgebruikte Fenit-voorwaarden) ook gehouden is tot vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten.
Attingo verweert zich door onder meer te stellen dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat deze voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. In reactie daarop stelt First Data dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen.
Het hof is (terecht) van oordeel dat dit onvoldoende is om de wettelijke informatieplicht te voldoen en oordeelt dat als het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden (fysiek) ter hand te stellen dat ook op die manier dient te gebeuren. Niet gebleken is dat dit redelijkerwijs onmogelijk was of dat de desbetreffende algemene voorwaarden ook daadwerkelijk ter hand zijn gesteld. Het Gerechtshof laat dan ook een beroep op vernietiging door Attingo van die voorwaarden toe. De Hoge Raad is het met dit oordeel van het Hof eens en oordeelt (kort samengevat) als volgt.
Vernietiging algemene voorwaarden en terhandstelling
Een beding in de algemene voorwaarden is (in beginsel) vernietigbaar op grond van artikel 6:233 BW:
- indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij of
- indien de gebruiker van de algemene voorwaarden aan zijn wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Dit laatste criterium wordt nader uitgewerkt in artikel 6:234BW. Op grond van de huidige wettekst van dit artikel is hieraan in de offline context (de fysieke wereld) voldaan als die algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Voor de online wereld (voor contractering via e-mail en op internet) geldt dat algemene voorwaarden op een dusdanige manier ter beschikking moeten worden gesteld dat deze kunnen worden opgeslagen en later ook nog kunnen worden geraadpleegd.
De hoofdregel bij niet elektronisch contracteren is dus ter hand stellen. Pas als dat redelijkerwijs niet mogelijk is, zou kunnen worden volstaan met het verwijzen naar de Kamer van Koophandel of de griffie van een rechtbank. Een andere uitzondering op deze hoofdregel is op grond van de huidige wettekst dat met de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij (hier Attingo) ook zou kunnen worden volstaan met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg, bijvoorbeeld via een concrete verwijzing naar de algemene voorwaarden op de website van First Data. Deze uitzonderingen zijn hier echter niet van toepassing.
De Hoge Raad oordeelt dat een “redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in artikel 6:233, onder b, in verbinding met artikel 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit artikel 6:233, onder b voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden” (onderstreping EJP).
Googelen op algemene voorwaarden is dus onvoldoende. De reden hierachter is dat het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden bij de gebruiker ervan hoort te liggen, hier First Data. Het is niet de bedoeling dat de wederpartij (Attingo) zelf maar op zoek moet gaan naar de tekst van de toepasselijke algemene voorwaarden. Het moet voor hem duidelijk zijn welke voorwaarden van toepassing zijn en hij moet daarvan eenvoudig kennis kunnen nemen.
Commentaar
Er bestaat op dit moment nogal wat onduidelijkheid rondom de informatieplicht bij algemene voorwaarden, maar dit oordeel van de Hoge Raad lijkt mij echter helder een correct. De boodschap voor leveranciers is duidelijk: zorg ervoor dat je je algemene voorwaarden altijd meestuurt met de offerte of dat je de instemming hebt van je wederpartij bij bekendmaking op je website. Doe dit laatste wel via een rechtstreekse hyperlink naar die algemene voorwaarden omdat ook moet worden voorkomen dat de wederpartij op speurtocht wordt gestuurd op je website. Doe je dat niet, dan zouden je algemene voorwaarden wel eens vernietigd worden, met alle gevolgen van dien: geen beperkte garanties, geen beperking van aansprakelijkheid, etc.
Hier passen echter wel een paar belangrijke kanttekeningen bij die opvallend genoeg niet aan de orde zijn gesteld in deze procedure. Kennelijk is afnemer Attingo een “kleine ondermening” of hanteerde zij zelf niet de Fenit-voorwaarden. Ik schreef immers dat de algemene voorwaarden “in beginsel” vernietigd kunnen worden. In beginsel betekent “niet altijd”. Op grond van artikel 6:235 BW kan namelijk op de vernietigingsgronden in de artikelen 6:233 en 234 BW geen beroep worden gedaan door “grote rechtspersonen”. Dit zijn bedrijven of instellingen die hun jaarrekening openbaar hebben gemaakt of waar meer dan 50 personen werkzaam zijn. De wetgever vindt dat dergelijke bedrijven en instellingen groot genoeg zijn om hun eigen broek op te houden en dus geen extra bescherming van de wet nodig hebben. Dergelijke grote jongens kunnen dan nog wel proberen de rechter ervan te overtuigen dat de desbetreffende algemene voorwaarden onredelijk zijn in het kader van de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW), maar dat zal in de praktijk niet gemakkelijk zijn. Voorts kan geen beroep worden gedaan op de genoemde vernietigingsgronden door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. In het onderhavige geval zou dat dus het geval zijn als Attingo zelf ook de Fenit-voorwaarden hanteert.
