Het GEU oordeelt dat 'stripes are nothing more than a rather banal generic embellishment'. Van het simpele ontwerp van de vijf parallele strepen wordt geacht dat het onaannemelijk is dat het onderscheidend vermogen heeft of krijgt, enkel vanwege het feit dat het op de zijkant van ee schoen wordt geplaats. Aldus het GEU:
21 First, as the applicant itself stated in paragraph 20 of the application, many manufacturers of sports shoes or casual shoes use relatively simple patterns of lines or stripes which they also place on the side of the shoe.
22 Secondly, the fact that the sign in question extends to the full height of the side of the shoe confirms its lack of originality, since the variation in the size of the stripes appears to be naturally determined by the actual shape of the object on which those stripes are placed (paragraph 21 of the contested decision). This contributes to preventing the sign from being apprehended without the product’s inherent qualities being perceived simultaneously (see, to that effect, judgment of 9 October 2002 in Glaverbel v OHIM (Glass-sheet surface), T‑36/01, ECR, EU:T:2002:245, paragraph 28).
23 Consequently, the placing of the sign at issue on the side of the shoe is not likely to attract the attention of the relevant public and to distinguish it from other designs applied to the side of shoes. The sign at issue, as placed on the side of the shoe, cannot therefore immediately be apprehended as constituting an indication of the commercial origin of the goods concerned.
K-Swiss had aangevoerd dat omdat andere producenten zich ook van strepen bedienen, het publiek dus juist zeer goed weet dat het hier om merken gaat. Dit argument wordt verworpen, omdat daarmee niet is aangetoond dat consumenten automatisch een verband leggen tussen de strepen op de zijkant en een bepaalde producent en de geometrisch geplaatste vorm dus noodzakelijkerwijs ook als merk zouden percipiëren.
Volgens het GEU is het gebruik dat van het merk op de markt wordt gemaakt meer doorslaggevend. Echter, zelfs als aangenomen kan worden, aldus het GEU, dat de gemiddelde consument goed oplet op vormen die aan de zijkant van een schoen zijn aangebracht, en denkt dat het om een merk gaat, dan heeft K-Swiss onvoldoende bewijs naar voren gebracht om aannemelijk te maken dat de gemiddelde consument háár strepen als herkomstaanduider opvat en niet enkel als versiering. Bovendien zouden dergelijke decoratieve vormen toegankelijk moeten blijven voor iedereen, met uitsluiting van situaties waarin het onderscheidend vermogen van dergelijke vormen is verkregen door gebruik. Een en ander geldt volgens het GEU zelf indien moet worden aangenomen dat het publiek schoenen als duur mode artikel beschouwd.
Joost Becker, advocaat merkenrecht
