Herbeoordeling na ongeldigheid nr. één niet verplicht

De Hoge Raad heeft in een recent arrest geoordeeld dat, indien een relatieve beoordelingssystematiek wordt gehanteerd, het niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als er geen herbeoordeling wordt uitgevoerd nadat de ‘winnaar’ ongeldig is verklaard.

De aanbestedingsprocedure
Bij een aanbesteding voor printapparatuur van de gemeente Utrecht werd een relatieve beoordelingssystematiek gehanteerd. Op basis van die beoordelingssystematiek was de gemeente voornemens te gunnen aan Océ. In de rangorde was Xerox als tweede geëindigd en Ricoh als derde. Bij verificatie van diens inschrijving bleek Océ ongeldig te zijn.

Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ voert de gemeente een herbeoordeling uit. Naar aanleiding daarvan was de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Ricoh.

Voorzieningenrechter: herbeoordeling toegestaan
Xerox maakt tegen de gunning aan Ricoh bezwaar. Xerox is van mening dat de gemeente geen herbeoordeling had mogen uitvoeren. In eerste aanleg wijst de voorzieningenrechter de bezwaren en vorderingen van Xerox af. Er wordt kort gezegd geoordeeld dat het de gemeente vrijstond een herbeoordeling uit te voeren na de ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ.

Gerechtshof: herbeoordeling in strijd met het bestek
Het gerechtshof vernietigt echter het vonnis in eerste aanleg. De gemeente had namelijk in het bestek opgenomen dat als bij de verificatie blijkt dat een inschrijving ongeldig is, de gemeente in de regel met de als tweede geëindigde inschrijver (dus Xerox) een verificatiebespreking zal houden. De gemeente heeft volgens het gerechtshof van het bestek afgeweken door een herbeoordeling uit te voeren. De gemeente had naar het oordeel van het gerechtshof op basis van de oorspronkelijke rangorde aan Xerox moeten gunnen. Dat een relatieve beoordelingssystematiek wordt toegepast, maakt dit volgens het hof niet anders.

HR laat uitspraak gerechtshof in stand
Ricoh gaat in cassatie. Aangezien een ongeldige inschrijving volgens Ricoh wordt geacht niet te zijn gedaan, voert Ricoh aan dat na de ongeldigverklaring van Océ een herbeoordeling moest worden uitgevoerd. De oorspronkelijke rangorde was tot stand gekomen (mede) op basis van de inschrijving van Océ. Nu die volgens Ricoh geacht moet worden niet te zijn gedaan, dient de inschrijving van Océ bij de beoordeling van de inschrijvingen buiten beschouwing te blijven. Dat is volgens Ricoh alleen mogelijk met een herbeoordeling.

De HR oordeelt dat in het algemeen een relatieve beoordelingssystematiek niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dat hangt af van de inrichting en toepassing van de beoordelingssystematiek in het concrete geval.

Vervolgens oordeelt de HR dat het op zichzelf ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is dat de rangorde die het resultaat is van een relatieve beoordeling in stand blijft als de ‘winnaar’ ongeldig wordt verklaard. Die rangorde is volgens de HR het resultaat van een beoordelingssystematiek die op alle inschrijvers op dezelfde wijze is toegepast. De enkele omstandigheid dat een andere rangorde zou kunnen zijn verkregen indien de inschrijvingen zouden zijn beoordeeld zonder dat daarbij de ongeldig verklaarde inschrijving wordt betrokken, maakt niet dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandeld als geen herbeoordeling wordt uitgevoerd.

De HR oordeelt daarom dat het oordeel van het gerechtshof juist is. De gemeente dient op grond van de oorspronkelijke rangorde aan Xerox te gunnen. Overigens verdient het opmerking dat de gemeente voorafgaand aan dit arrest de aanbestedingsprocedure reeds had ingetrokken met het voornemen de opdracht wezenlijk te wijzigen.

Commentaar
Op basis van dit arrest lijken aanbesteders dus niet verplicht te zijn om een herbeoordeling uit te voeren als de ‘winnaar’ nadat voorlopig is gegund ongeldig wordt verklaard. Voorwaarde lijkt wel te zijn dat de beoordelingssystematiek volgens de aanbestedingsbeginselen is beschreven en op alle inschrijvingen conform de aanbestedingsdocumenten op dezelfde wijze is toegepast. Van belang lijkt verder ook te zijn dat de gemeente in het bestek had voorgeschreven dat zij bij ongeldigheid van de ‘winnaar’ de oorspronkelijke rangorde zou respecteren. Als een aanbestedende dienst dus geen herbeoordeling wenst uit te voeren als de ‘winnaar’ onverhoopt toch ongeldig blijkt te zijn, kan het raadzaam om in het bestek een vergelijkbare bepaling op te nemen.

Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat