Herhalen bezwaren bij iedere Nota?!

Moet een inschrijver bij iedere nota van inlichtingen haar bezwaren tegen de aanbestedingsdocumenten herhalen? Het Gerechtshof te Leeuwarden oordeelde dat HMC haar rechten had verwerkt door niet wederom in de tweede nota bezwaren te uiten tegen de omvang van de aanbestede opdracht. Tevens oordeelde het Hof dat een inschrijver in kort geding bezwaren kan uiten tegen de bepalingen waarop diens ongeldigheid is gegrond.

Aanbesteding levering en beheer WMO-hulpmiddelen
Door verschillende Friese gemeente is een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering en het beheer van WMO-hulpmiddelen. Tevens werd een opdracht verleend voor aanverwante diensten. In het bestek was opgenomen dat een offerte voor zowel huren als kopen van de hulpmiddelen moest worden ingediend. Inschrijvers hadden de verplichting onvolkomenheden tijdig te melden.

Inschrijvers moesten prijzen aanbieden voor verschillende productgroepen, waaronder de productgroep ‘douche en toilethulpmiddelen’.

Ten behoeve van de eerste Nota van Inlichtingen heeft HMC de opmerking gemaakt de opdracht volgens haar onvoldoende was bepaald. De gemeenten zouden volgens haar ongegrond de keuze tussen kopen en huren voorbehouden. Door de gemeenten werd geantwoord dat niet vooraf een keuze zal worden gemaakt. Afhankelijk van de inschrijvingen zal door de gemeenten een keuze worden gemaakt voor de optie huren of kopen. De gemeenten maken ieder een eigen keuze voor kopen of huren. Derhalve dienden inschrijvers beide opties te offreren.

HMC doet ongeldige inschrijving
HMC heeft wel een inschrijving gedaan. De gemeenten berichten HMC echter dat haar inschrijving ongeldig is. In de inschrijving was namelijk geen beheertarief opgenomen voor ‘douche en toilethulpmiddelen’.

HMC kon zich hiermee niet verenigen en dagvaardde de gemeenten in kort geding.

Eerste aanleg: HMC terecht ongeldig, maar wel belang
In eerste aanleg voerde HMC aan dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig was verklaard. Zij behoefde voor de voornoemde hulpmiddelen geen beheertarief aan te bieden. De voorzieningenrechter passeert deze stelling. Conform het bestek diende HMC een beheertarief in te vullen. Dit was voldoende duidelijk. De ongeldigheid houdt derhalve stand.

Door de gemeenten wordt aangevoerd dat HMC geen belang meer heeft bij haar stellingen. Nu haar inschrijving terecht ongeldig is, wordt deze geacht geen onderdeel meer uit te maken van de aanbesteding. De voorzieningenrechter overweegt echter dat:

“het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet [is] uit te sluiten dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven onder omstandigheden wel belang heeft om in rechte beweerde onregelmatigheden aan de kaak te stellen. Een inschrijver heeft dat belang als hij aannemelijk weet te maken dat de bestekseis waaraan zijn inschrijving niet voldoet, een schending van het aanbestedingsrecht inhoudt.”

De voorzieningenrechter gaat dus aan de stelling van de gemeenten voorbij. HMC mocht de rechtmatigheid van de bepalingen waarop haar ongeldigheid is gegrond, in rechte aanvechten.

Met betrekking tot de bepaalbaarheid van de opdracht wordt door de voorzieningenrechter overwogen dat de opdracht voldoende duidelijk is omschreven. Het beroep van de gemeenten op het Grossmann-arrest wordt verworpen. De voorzieningenrechter oordeelt dat HMC met haar vragen in de eerste Nota voldoende proactief is geweest.

Ondanks dat de voorzieningenrechter oordeelt dat HMC wel ontvankelijk is, worden haar vorderingen afgewezen. Daarop besluit HMC in hoger beroep te gaan.

Gerechtshof: ongeldig, maar wel belang in kort geding
Het Gerechtshof onderschrijft het vonnis van de voorzieningenrechter voor wat betreft het belang van HMC. Een ongeldige inschrijver kan in kort geding belang hebben, en dus ook ontvankelijk zijn, indien zij aannemelijk kan maken dat de bepalingen waarop de ongeldigheid is gegrond, onrechtmatig zijn. Het Gerechtshof voegt aan het vonnis van de voorzieningenrechter als volgt toe;

“Indien die bepalingen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, dan geldt zulks ook voor de daarop gefundeerde ongeldigheid van de inschrijving.”

Als de bepaling waarop de ongeldigheid is gegrond onrechtmatig is, dan is daarmee ook de ongeldigheid onrechtmatig.

Het voorgaande neemt volgens het Hof niet weg dat HMC wel proactief diende te zijn met betrekking tot die bepalingen. Het Hof oordeelt dat HMC onvoldoende proactief is geweest betreffende de bepaalbaarheid van de opdracht. Na haar opmerking in de eerste Nota heeft zij geen vragen meer gesteld, ondanks dat zij daarna nog wel de mogelijkheid had vragen te stellen. Pas in kort geding maakt zij daartegen (opnieuw) bezwaar. In afwijking van de voorzieningenrechter, oordeelt het Hof dat HMC niet pas in kort geding bezwaren had mogen richten tegen deze bepaling. Het Grossmann-verweer van de gemeenten wordt daarom toegewezen voor wat betreft het bezwaar tegen de bepaalbaarheid van de opdracht.

Het Hof verwerpt de grieven van HMC en bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Commentaar
Het arrest is om twee redenen opvallend. Ten eerste omdat bevestigd lijkt te worden dat een inschrijver die enkel in de eerste, en niet in eventuele daaropvolgende Nota’s van inlichtingen, een bepaling aanvecht, niet voldoende proactief is geweest. Indien hij eerst na zijn opmerkingen in de eerste Nota de bepalingen in kort geding aanvecht, verwerkt hij volgens het Hof zijn rechten tegen die bepalingen in kort geding bezwaren te richten.

Ten tweede omdat een ongeldige inschrijver ook anders dan op grond van de vermeende ongeldigheid van de andere inschrijvers in kort geding een heraanbesteding kan vorderen. Voldoende voor een heraanbesteding lijkt te zijn de aannemelijkheid dat een bepaling waarop de ongeldigheid is gegrond in strijd met het aanbestedingsrecht is.

Een inschrijver dient echter nog wel te allen tijde voldoende proactief te zijn. Indien een inschrijver niet in iedere nota bezwaren richt tegen de betreffende bepaling, dan verwerkt die inschrijver volgens het Hof zijn recht in kort geding bezwaren te richten tegen die bepaling.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager