Herplaatsing binnen een redelijke termijn

Met ingang van 1 juli 2015 is het nieuwe ontslagrecht in werking getreden. Anders dan voorheen moet een werkgever ingeval van een verzoek tot beëindiging niet alleen aannemelijk maken dat er voldoende reden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen maar ook dat er geen mogelijkheden zijn om de medewerker te herplaatsen. Deze herplaatsingstoets maakt sinds 1 juli zelfstandig onderdeel uit van de beoordeling van het ontslag door de rechter.

Wil een werkgever onder het nieuwe recht een arbeidsovereenkomst opzeggen c.q. ontbinden dan moet hij kunnen aantonen dat:

1)      er een redelijke grond voor de beëindiging bestaat, en

2)      herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Wat een redelijk grond voor de beëindiging is, is terug te vinden in artikel 7:699 lid 3 BW. Daarin staan de verschillende gronden voor de opzegging limitatief opgesomd.

Over reikwijdte van de herplaatsingsverplichting van de werkgever zegt de wet niets. Daarvoor moet te rade worden gegaan in de ministeriële regeling van 23 april 2015, de zogenaamde Ontslagregeling. In deze regeling heeft de minister de herplaatsingsverplichting van de werkgever nader inhoud gegeven. Hierna zal worden stilgestaan bij de belangrijkste punten uit die regeling ter zake de herplaatsing.

Wat is een passende functie?

Een passende functie wordt in de Ontslagregeling gedefinieerd als een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de medewerker. Dit betreft een subjectieve toets, gerelateerd aan de persoon van de medewerker. Een passende functie is niet hetzelfde als een uitwisselbare functie. Het begrip passende functie is ruimer dan het begrip uitwisselbare functie.

Hoe ver reikt de herplaatsingsverplichting van de werkgever?

De werkgever moet kunnen aantonen dat er geen vacature voor een passende functie is of op korte termijn beschikbaar komt én dat een passende functie niet wordt bezet door een flexibele kracht. Wordt een passende functie bezet door een oproepkracht, een ingeleende kracht, een AOW-er of een medewerker met een tijdelijk dienstverband dat op korte termijn afloopt, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij deze arbeidsplaats vrijmaakt voor de vaste medewerker. Dit is slechts anders indien de werkgever kan aantonen dat de werkzaamheden van de flexibele kracht niet van structurele aard zijn en deze werkzaamheden binnen 26 weken komen te vervallen.

De vraag of er mogelijkheden zijn om een medewerker te herplaatsen moet ingevolge de Ontslagregeling concern-breed worden bezien. Dit betekent dat als een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, ook binnen de andere ondernemingen van het concern moet worden beoordeeld of er mogelijkheden tot herplaatsing zijn. Hetzelfde geldt voor een onderneming met meerdere bedrijfsvestigingen. In dat geval moeten ook de andere vestigingen in de beoordeling betrokken worden.

Wat is een redelijk termijn?

De werkgever dient te onderzoeken of herplaatsing in een passende functie binnen een redelijke termijn mogelijk is. Maar wat is een redelijk termijn? Het antwoord heeft de minister in de Ontslagregeling uitgewerkt. De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband bedraagt de redelijke termijn derhalve één tot vier maanden.

Door de redelijke termijn te koppelen aan de wettelijke opzegtermijn wil de regering tot uitdrukking brengen dat naarmate een medewerker langer in dienst is, de zorgplicht van de werkgever toeneemt.

De termijn neemt een aanvang op de dag waarop door het UWV respectievelijk de kantonrechter wordt beslist omtrent het verzoek tot beëindiging van het dienstverband. Dit betekent dat de werkgever ingeval van een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aannemelijk moet maken dat herplaatsing van de medewerker binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is, daarbij rekening houdend met de proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter.

Voor werknemers met een arbeidshandicap (zoals werknemers met een WIA-uitkering of ZW-uitkering) geldt dat de redelijke termijn is vastgesteld op 26 weken.

Het komt regelmatig voor dat werkgevers contractueel aan een langere opzegtermijn dan de wettelijke opzegtermijn gebonden zijn. Bijvoorbeeld omdat zij een medewerker aan een langere opzegtermijn dan één maand hebben willen binden.

Stel de contractuele opzegtermijn is voor de werkgever zes maanden terwijl de wettelijke opzegtermijn drie maanden is. Moet dan worden uitgegaan van de contractuele of de wettelijke opzegtermijn?

Het antwoord is de wettelijke opzegtermijn. In artikel 10 van de Ontslagregeling wordt namelijk verwezen naar de opzegtermijnen zoals opgenomen in artikel 7:672 lid 2 BW. Daarin staan de wettelijke opzegtermijnen opgenomen.

In hoeverre moet de werkgever scholing aanbieden?

De verplichting tot scholing is gekoppeld aan het bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. De werkgever is derhalve niet verplicht een medewerker scholing aan te bieden indien er geen concreet zicht is op herplaatsing van de medewerker in een passende functie.

Of scholing van de werkgever gevergd kan worden, hangt af van de duur van de scholing en de kosten daarvan. Duurt het bijvoorbeeld minimaal acht maanden om een medewerker geschikt te maken voor een vacante functie, terwijl de redelijke termijn in het betreffende geval drie maanden is, dan wordt van de werkgever niet gevergd deze scholing aan de medewerker aan te bieden. De duur van de scholing moet in relatie staan tot de redelijke termijn die geldt voor herplaatsing van de medewerker.

Kort en goed: het is in het vervolg belangrijk niet alleen goed te onderbouwen dat er sprake is van een redelijke grond voor ontslag, maar ook dat onderzocht is of er mogelijkheden zijn om de medewerker te herplaatsen tenzij herplaatsing van de medewerker niet in de rede ligt. Denk in dit laatste geval bijvoorbeeld aan een ontslag vanwege verwijtbaar handelen.