De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland is via deze link te raadplegen.
De casus
In 2020 sluit de gemeente Rhenen een koopovereenkomst met de Stichting ’t Brandtweer. De stichting koopt van de gemeente een monumentaal pand. In januari 2023 plaatst de gemeente een publicatie waarin zij bekendmaakt dat de gemeente voornemens is het pand te leveren aan de stichting. In de publicatie licht de gemeente toe waarom zij van mening is dat de stichting de enige serieuze gegadigde is. Daarmee doet de gemeente een beroep op de uitzondering op de hoofdregel – zoals door de Hoge Raad in het Didam-arrest bepaald, waarover meer in dit artikel – dat een overheidslichaam bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst gehouden is mededingingsruimte te bieden. Een gegadigde is het niet eens met de voorgenomen levering van het pand door de gemeente en maakt daartegen in kort geding bezwaar.
Didam-arrest heeft “terugwerkende kracht”
De eerste interessante vraag die de voorzieningenrechter beantwoordt, is of de mededingingsnorm die in het Didam-arrest is verwoord, überhaupt van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten voordat het Didam-arrest op 26 november 2021 werd gewezen. Dat is volgens deze voorzieningenrechter om een aantal redenen het geval.
- De Hoge Raad heeft zijn uitspraak niet beperkt tot overeenkomsten die na een bepaalde datum zijn gesloten.
- Het gaat om een “logische invulling” van bestaand recht, namelijk dat overheidslichamen zich bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten aan het gelijkheidsbeginsel moeten houden, hetgeen volgt uit artikel 3:14 BW. Dat volgens de Hoge Raad door middel van een openbare selectieprocedure mededingingsruimte moet worden geboden als er meerdere gegadigden zijn, is slechts een logische uitwerking van het gelijkheidsbeginsel.
- De gemeente had met het oog op de jurisprudentie van de Raad van State inzake schaarse vergunningen kunnen bedenken dat bij de verdeling van schaarse onroerende zaken ook mededingingsruimte moet worden geboden.
- De spelregels van het Didam-arrest lijken op de spelregels die in het aanbestedingsrecht op grond van het gelijkheidsbeginsel van toepassing zijn.
Het oordeel dat het Didam-arrest “terugwerkende kracht” heeft, is voor juristen weinig verrassend. De Hoge Raad past het recht toe en heeft zodoende ‘slechts’ uitgelegd welke gevolgen het al veel langer bestaande gelijkheidsbeginsel heeft bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten door overheidslichamen. Daarmee heeft hij geen nieuw recht gecreëerd en al helemaal geen overgangsrecht voor ‘oude’ situaties. Het oordeel van de Utrechtse voorzieningenrechter is op dit punt evenmin verrassend omdat een andere voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank al op 18 maart 2022 oordeelde dat een gemeente geen uitvoering mocht geven aan een koopovereenkomst die in 2020 werd gesloten, ruim voordat in november 2021 het Didam-arrest werd gewezen.
De sanctie op het schenden van de Didam-regels: nietigheid of toch vernietigbaarheid?
De voorzieningenrechter honoreert het beroep van de gemeente op ‘uniciteit’ niet en oordeelt dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten organiseren. Door dat na te laten heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Dat brengt ons bij de tweede interessante vraag, namelijk welke gevolgen het handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft voor de gesloten overeenkomst. Die overeenkomst is nietig, zo oordeelt de voorzieningenrechter. Onder verwijzing naar artikel 3:40 lid 2 en 3 BW concludeert de voorzieningenrechter dat handelen in strijd met artikel 3:14 BW strijd met een dwingende wetsbepaling oplevert én dat die bepaling de strekking heeft om de geldigheid van een in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten.
De gemeente kan in een eventueel hoger beroep met succes aanvechten dat de overeenkomst nietig is. Inmiddels heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden namelijk in de Didam-zaak zelf geoordeeld dat vernietigbaarheid de sanctie op schending vna Didam-regels is. Het Hof zoekt daarbij aansluiting bij het aanbestedingsrecht, omdat de Didam-regels door de Hoge Raad ook op het aanbestedingsrecht zouden zijn geïnspireerd. Naar analogie van rechtspraak van de Hoge Raad over de vernietigbaarheid van overeenkomsten die in strijd met het aanbestedingsrecht zijn gesloten en artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, oordeelt het Hof dat een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, vernietigbaar is.
Beide uitkomsten, zowel de nietigheid als vernietigbaarheid van overeenkomsten, hebben ingrijpende, onwenselijke gevolgen voor de Nederlandse grondtransactiepraktijk. De koopovereenkomsten die door overheidslichamen zonder mededingingsruimte zijn gesloten, komen daarmee op losse schroeven te staan. Dat is naar ons idee met name onverteerbaar omdat, anders dan de voorzieningenrechter veronderstelt, de mededingingsnorm bij gronduitgifte vóór het verschijnen van het Didam-arrest noch voor juristen noch voor de praktijk vanzelfsprekend was. Dat blijkt ook uit het gegeven dat de Hoge Raad een andere weg insloeg dan (destijds nog) het Hof Arnhem-Leeuwarden en uit de vele artikelen in kranten en vakbladen die zonder uitzondering repten over de nieuwswaardigheid van het Didam-arrest. Vanzelfsprekend was het Didam-arrest op voorhand dus allerminst.
Al met al wacht de praktijk met smart op het verlossende antwoord van de Hoge Raad op de vraag wat de status is van overeenkomsten die (mogelijk) in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn gesloten. Gelet op de besproken uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland en het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden moet er tot die tijd rekening mee worden gehouden dat ’een dergelijke overeenkomst nietig dan wel vernietigbaar is.
Als u vragen heeft over de toepassing of consequenties van het Didam-arrest, kunt u terecht bij Frank Cornelissen of Mathijs Jonkers.
