In eerdere bijdragen is de commanditaire vennootschap (“CV”) al veel besproken. In een bijdrage van mijn collega Jeroen Naus worden de belangrijkste kenmerken van de CV besproken en wordt een uitspraak over de bevoegdheden van de beherend vennoot behandeld.
Op 27 januari 2015 heeft het Hof Amsterdam een interessante uitspraak gedaan. Het ging hierbij om de vraag vanaf welk moment een CV ontstaat. Tevens werd er gekeken naar de vraag wanneer er sprake is van overtreding van het zogenoemde beheersverbod.
Feiten
Een aantal projectontwikkelaars heeft samen met het ontwikkelingsbedrijf van de Provincie Noord-Holland een BV/CV constructie opgezet. Drie BV’s treden op als commanditaire vennoot van de commanditaire vennootschap Distriport Noord-Holland C.V.
Distriport Noord-Holland B.V. is de beherend vennoot van de CV.
Doel van de samenwerking is de ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein. Vooruitlopend op de oprichting van de CV is een aantal overeenkomsten gesloten, waaronder een grondverkoopovereenkomst met de Provincie, waarin de CV wordt vermeld als een CV i.o. (in oprichting) en een samenwerkingsovereenkomst. Op dat moment is een CV-overeenkomst nog niet getekend. Deze is pas later aangegaan.
De CV weigert uiteindelijk om de gronden af te nemen. De Provincie besluit de grondovereenkomst te ontbinden en haar contractspartijen en de CV aansprakelijk te stellen.
Bij het Hof komen twee belangrijke vragen aan de orde:
- Kan de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen worden aangemerkt als een CV-overeenkomst?
- Zijn de commanditaire vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de door de Provincie geleden schade wegens overtreding van het beheersverbod?
Het belang van de door de Provincie opgeworpen vragen is erin gelegen dat één van de vennootschappen betwist dat zij commanditaire vennoot is van de CV. Deze vennootschap was wel partij bij de samenwerkingsovereenkomst, maar niet bij de later getekende CV-overeenkomst.
De CV-overeenkomst
Artikel 22 van het Wetboek van Koophandel (“WvK”) bepaalt dat een vennootschap onder firma kan worden aangegaan bij onderhandse akte. Dat geldt ook voor de commanditaire vennootschap. Volgens de Provincie bevat de gesloten samenwerkingsovereenkomst de belangrijkste essentialia voor de gezamenlijke uitoefening van de onderneming.
In de samenwerkingsovereenkomst staat ook dat het samenwerkingsverband ‘bij deze wordt aangegaan (…) als in de onderhavige overeenkomst bepaald’. Een voorbehoud dat nog nader zal worden bepaald wie als commandieten zullen participeren heeft het hof niet aangetroffen. Uit de overeenkomst blijkt voldoende wie de commanditaire vennoten zullen worden. Ook naar buiten toe werd de indruk gewekt dat er sprake was van een CV. In de uitnodiging voor de bijeenkomst voor de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst stond bijvoorbeeld: ‘Hiermee is de BV/CV Distriport een feit’.
Uit de considerans van de later ondertekende CV-overeenkomst volgt dat partijen ervan uitgingen dat een reeds bestaand samenwerkingsverband werd vastgelegd.
Hef hof komt dan ook tot de conclusie dat de oorspronkelijke partijen bij de samenwerkingsovereenkomst als commanditaire vennoten hebben te gelden.
Het beheersverbod
Vervolgens behandelt het hof de vraag of de commanditaire vennoten het beheersverbod hebben overtreden en daarmee hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de CV. Dit is het geval als zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK.
De heren L en D waren directeur van Distriport Noord-Holland B.V. (de beherend vennoot) en tegelijkertijd ook directeur van twee van de drie vennootschappen die commanditaire vennoot waren.
Deze twee heren maakten in hun externe communicatie niet duidelijk in welke hoedanigheid zij handelden. Volgens het hof is er in casu sprake van overtreding van het beheersverbod nu L en D als directeuren van de beherend vennoot jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd, terwijl zij tegelijkertijd ook directeur waren van de commanditaire vennoot. Indien zij hebben aangegeven als directeur van Distriport Noord-Holland B.V. te handelen, kan dat handelen volgens het hof moeilijk los worden gezien van hun hoedanigheid als directeur van de commanditaire vennoot.
De commanditaire vennoten zijn aldus volgens het hof hoofdelijk aansprakelijk.
Conclusie
Bij het aangaan van een dergelijke BV/CV constructie (waarbij de bestuurder van de beherend vennoot tevens bestuurder is van de commanditaire vennoot) moet goed worden gekeken naar de risico’s. Het feit dat er geen separate CV-overeenkomst is, is niet relevant. Door de uitspraak van het hof is de kans op hoofdelijke aansprakelijkheid wegens overtreding van het beheersverbod groter geworden. Het enkele feit dat de bestuurder aangeeft als bestuurder van de beherend vennoot op te treden is niet voldoende. Met de notaris zal goed moeten worden gekeken naar de constructie en de mogelijkheden om deze aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen.
