Het pandrecht, uw geld en de bodem

In deze tijden van disruptive innovation, alternatieve financieringen en baanbrekende start ups bestaat de kans dat uw neef zich bij u meldt met de vraag of u zijn startende onderneming zou willen financieren. Daar heeft u in beginsel wel oren naar; enerzijds wilt u hem de kans geven om zijn plannen te verwezenlijken, terwijl een dergelijke financiering in beginsel beter rendeert dan wanneer u uw spaargeld zou parkeren bij uw bank.

U weet dat je met vrienden en familie moet wandelen, niet handelen. U legt dat dan zo uit, dat u zakelijk en privé strikt gescheiden houdt. U maakt met uw neef goede afspraken over de terugbetaling van de lening, en u wilt ook graag de zekerheid dat die lening daadwerkelijk wordt terugbetaald. Dat is nog niet zo gemakkelijk; de onderneming is nog niet aan het exploiteren, er zijn nog geen vorderingen op debiteuren en evenmin zijn er voorraden. Feitelijk kan uw neef u dan slechts pandrechten op de inventariszaken geven.

Dat lijkt interessant; uw neef heeft in zijn businessplan opgenomen dat hij kantoormeubilair en computers nodig heeft, maar ook machines die op de bedrijfslocatie moeten worden geassembleerd. De waarde van die machines ligt beduidend hoger dan het bedrag dat u aan uw neef gaat lenen, dus een pandrecht op de inventariszaken zou voldoende zekerheid moeten bieden dat u uw geld op enig moment terug krijgt.

Helaas is dat niet, of in ieder geval niet zonder meer het geval. Stel dat u inderdaad een bezitloos pandrecht hebt verkregen op de inventariszaken, en stel dat uw neef zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van geldlening niet nakomt. In dat geval wilt u natuurlijk uw pandrecht geldend maken, in zoverre dat u zelf de inventariszaken (openbaar) gaat verkopen, waarna u zich als eerste verhaalt op de verkoopopbrengsten.

Dat mag evenwel pas nadat u de Belastingdienst hebt geïnformeerd over uw voornemen om zich te verhalen op de inventariszaken. Artikel 22bis Invorderingswet 1990 schrijft immers voor dat u de Belastingdienst gedurende een periode van vier weken in de gelegenheid stelt om zelf beslag te leggen op de inventariszaken. De Belastingdienst heeft een voorrecht op alle zaken die zich op de bodem van de belastingdebiteur bevinden en die dienen ter stoffering van die bodem, en dit voorrecht gaat boven het pandrecht. Inventariszaken, dus ook de aan u verpande machines, dienen uiteraard per definitie ter stoffering van de bedrijfsruimte, dus de meldplicht geldt ook voor u.

Als de Belastingdienst besluit geen gebruik te maken van haar bodemrecht door bodembeslag te leggen, dan kunt u zelf volgens de daarvoor geldende regels tot verkoop van de machines overgaan, en zodoende kunt u zich verhalen op de verkoopopbrengst.

Maar wat gebeurt er als het concept van uw neef onverhoopt niet aanslaat, en hij in staat van faillissement wordt verklaard? U hebt ooit gehoord dat een pandhouder zich in faillissement kan opstellen als separatist, en dat hij zich niets van het faillissement behoeft aan te trekken. Kunt u dan bij de curator de inventariszaken opeisen om die inventariszaken te verkopen? Neen. Helaas hebt u toch weer met de Belastingdienst te maken, zij het dat de belangen van de Belastingdienst in faillissement mede worden behartigd door de curator.

De curator is namelijk verplicht om de belangen van partijen met een sterker recht dan onder meer het pandrecht te respecteren. En aangezien de Belastingdienst zich als eerste mag verhalen op de bodemzaken, dan gaan de belangen van de Belastingdienst boven die van de pandhouder op de inventariszaken. De curator is dan ook bevoegd om de inventariszaken te verkopen, en hij keert de verkoopopbrengst uit aan de Belastingdienst na aftrek van de faillissementskosten. Die kosten bestaan in ieder geval uit het salaris van de curator, maar bijvoorbeeld ook uit de huurpenningen vanaf de faillissementsdatum en de salarissen van de werknemers over de opzegtermijn van hun arbeidsovereenkomsten.

Dus daar waar u dacht dat u zich volledig zou kunnen verhalen op de aan u verpande machines, moet u lijdzaam toezien dat de curator eerst zijn eigen salaris betaalt, dan de salarissen van de werknemers, dan de verhuurder en dan de Belastingdienst. Het eventueel nog resterende bedrag komt dan aan u toe, en het is natuurlijk maar de vraag óf er überhaupt nog iets van de verkoopopbrengst is overgebleven. En zo bezien is het pandrecht op de inventariszaken beduidend minder waard gebleken dan u bij het verkrijgen daarvan had bedacht.

Gelet daarop is het verstandiger om bij het aangaan van de geldlening meer en hardere zekerheden te bedingen. Bij het opstarten van zijn onderneming had uw neef misschien nog helemaal geen vermogen, en had zijn onderneming nog geen voorraden of vorderingen op debiteuren. Desalniettemin kunnen ook pandrechten worden gevestigd op toekomstige voorraden en vorderingen op debiteuren. En als u dan toch pandrechten verkrijgt, dan kunt u, onder het adagium “baat het niet, dan schaadt het niet”, net zo goed bedingen dat u ook pandrechten op de inventariszaken bedingen.

Bovendien kan uw neef – als hij zijn onderneming exploiteert door tussenkomst van een rechtspersoon – zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de geldlening, of hij kan zich borg stellen. Zodoende kunt u uw neef blijven aanspreken op het moment dat zijn rechtspersoon de geldlening niet terugbetaalt.

Mocht het overigens zo zijn dat uw neef niet direct staat te springen om alles aan u in zekerheid te geven, dan is het in ieder geval goed om bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening te bedingen dat hij verplicht is om op eerste verzoek (aanvullende) zekerheden te verschaffen. Zodoende voorkomt u dat een curator met recht een in een latere fase verkregen pandrecht kan vernietigen wegens paulianeus handelen.

Er zijn dan ook verschillende constructies mogelijk die u meer zekerheid bieden dan het pandrecht op de inventariszaken, waardoor de kans op terugbetaling groter is, waardoor u in financiële zin geen of minder kleerscheuren oploopt. En dat beperkt dan weer de kans op ongemakkelijke stiltes tijdens de volgende familiereünie.

Vragen over financieringsconstructies, zekerheden of het bodem(voor)recht? Neem contact op met Rogier Faase.

T: 024 – 381 31 20
E: faase@dirkzwager.nl