Het postcontractuele concurrentiebeding naar Duits recht – een verschil met het Nederlands recht

In een eerdere bijdrage heb ik de verschillen  tussen het Duitse en Nederlandse recht omschreven in het kader van een  postcontractueel concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst, dus het verbod om na beëindiging van een dienstverband met de voormalige werkgever concurrerend werkzaam te zijn.

Het verbod om tijdens het bestaan van een dienstverband concurrerend werkzaam te zijn is al wettelijk bepaald en eindigt met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, deze situatie is vergelijkbaar met die naar Nederlands recht. Wenst een werkgever zijn werknemer ook na beëindiging van een dienstverband aan een concurrentiebeding te houden (postcontractueel concurrentiebeding) dan dient dit expliciet tussen partijen te worden overeengekomen. Het grootste verschil met het Nederlandse recht is in geval van een postcontractueel concurrentiebeding, dat de werkgever verplicht is om voor de duur van het postcontractuele concurrentiebeding een vergoeding aan de ex-werknemer te betalen ter hoogte van minimaal 50% van het laatste jaarsalaris dat de ex-werknemer heeft ontvangen. Ontbreekt de verplichting tot betaling van een vergoeding dan is het hele beding als nietig te beschouwen. Is een te lage vergoeding afgesproken dan is het beding vrijblijvend en heeft de ex-werknemer een keuzerecht: hij kan ervoor kiezen om het beding voor de lage vergoeding in acht te nemen of er niet mee akkoord gaan.

In een recente uitspraak van maart 2017 van het BAG (hoogste gerecht voor arbeidsrecht in Duitsland) ging het opnieuw over de rechtsgeldigheid van een postcontractueel concurrentiebeding. In de rechtszaak ging het om de vraag of een postcontractueel concurrentiebeding, waarin geen vergoeding voor de werknemer is opgenomen, gedeeltelijk rechtsgeldig blijft indien in het arbeidscontract een clausule is opgenomen die bepaalt dat als enige bepaling van het arbeidscontract ongeldig of niet afdwingbaar is, de rest van het contract hierdoor niet beïnvloed wordt en partijen de nietige of ongeldige bepaling door een passende bepaling vervangen, die het dichtst bij de bedoeling van partijen komt (zogenoemde ‘Salvatorische Klausel’). Het BAG heeft geoordeeld, dat een postcontractueel concurrentiebeding waarin geen vergoeding is opgenomen ook dan nietig is, indien het beding in een arbeidscontract is opgenomen welke een ‘Salvatorische Klausel’ bevat.

Een nietig beding heeft tot gevolg dat de werknemer na beëindiging van zijn arbeidscontract niet meer aan een concurrentiebeding is gebonden, dus bij een concurrent van zijn voormalige werkgever kan werken of een eigen concurrerende onderneming kan oprichten / hieraan deelnemen. Houdt de werknemer zich desondanks aan het postcontractuele concurrentiebeding, kan hij/zij van de voormalige werkgever geen vergoeding hiervoor eisen. Een niet geldig concurrentiebeding kan dus niet in het voordeel van de werknemer worden geïnterpreteerd en hem een keuzerecht geven. De rechtsgeldigheid of nietigheid en de gevolgen hiervan moeten duidelijk uit het arbeidscontract blijken.

Door deze uitspraak bevestigt het BAG zijn eerdere uitspraken over postcontractuele concurrentiebedingen. Nederlandse werkgevers die een arbeidscontract met een werknemer afsluiten waarop Duits recht van toepassing is dienen daarom bij het sluiten van het arbeidscontract goed erover naar te denken, of zij een postcontractueel concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst wensen op te nemen met het gevolg dat zij hiervoor de wettelijk vereiste vergoeding aan de werknemer dienen te betalen.