Het verschoningsrecht deels ingeperkt voor de ‘Cohen-advocaat’

Het Hof van Justitie heeft onlangs (14 september jongstleden) een arrest gewezen waarin het verschoningsrecht in Europese mededingingskwesties wordt ingeperkt voor zover het gaat om de zogeheten ‘Cohen-advocaten’. De uitspraak heeft inmiddels veel reacties uitgelokt. Zo is de verwachting uitgesproken dat de redenering van het Hof niet alleen zijn weerslag zal hebben op het Europese Mededingingsrecht, maar ook richtinggevend zal worden in andere procedures.

Het verschoningsrecht wordt erkend als een essentieel en fundamenteel recht van de advocaat. Dit recht beschermt de vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaten en hun cliënten, in de zin dat deze correspondentie niet door justitie of andere opsporingsdiensten mag worden gebruikt in de bewijsvoering jegens die cliënten. De uitspraak van het Hof heeft betrekking op advocaten die in loondienst zijn, en naast deze dienstbetrekking niet nog ergens anders kantoor houden. Die constructie komt met name voor bij grote bedrijven. Nederland telt naar schatting ongeveer 400 van deze zogeheten ‘Cohen-advocaten’, op een totaal van 16.000 advocaten. Het betreft dus een relatief beperkte groep, die echter de ‘fine fleur’ van het Nederlandse bedrijfsleven vertegenwoordigt.

Aanleiding voor de uitspraak van het Europese Hof was een mededingingsrechtelijk geschil tussen Akzo Nobel (hierna: ‘Akzo’) en de Europese Commissie. In 2003 is er door de  Europese Commissie een inval gedaan bij een Britse dochteronderneming van Akzo. De Commissie heeft tijdens het inspectieonderzoek documenten aangetroffen die bestonden uit mailverkeer tussen de Akzo-directie en de interne advocaat van Akzo. Deze documenten zijn vervolgens door de Commissie in beslag genomen om als bewijs te dienen voor een inbreuk op het mededingingsrecht door Akzo. De advocaat verzette zich hiertegen door zich te beroepen op zijn verschoningsrecht: het ging immers om vertrouwelijke documenten. De Europese Commissie nam de documenten toch mee, en stelde zich op het standpunt dat de advocaat in loondienst geen beroep kan doen op vertrouwelijkheid van zijn communicatie met zijn cliënt – lees: van de interne correspondentie met andere werknemers van het bedrijf waar hij voor werkt. Akzo is vervolgens tegen het oordeel van de Commissie in beroep gegaan bij het Gerecht, en – na daar nul op het rekest te hebben gekregen - in hoger beroep bij het Hof. 

Het oordeel van het Hof was als aangegeven ook in het nadeel van Akzo. Het stelt dat het verschoningsrecht voor advocaten op Europees niveau weliswaar wordt erkend, maar dat zo’n advocaat dan wel daadwerkelijk onafhankelijk moet zijn van zijn cliënt – naast partijdigheid één van de ook in Nederland aanvaarde karakteristieken van een advocaat. Cohen-advocaten - zo gaat het Hof verder - zijn economisch afhankelijk van hun cliënt, en kunnen de gevolgde commerciële strategieën van hun werkgever nu eenmaal niet negeren. Daarnaast overweegt het hof dat Cohen-advocaten in het kader van hun arbeidsovereenkomst vaak ook nog andere taken toebedeeld krijgen die van invloed kunnen zijn op het commerciële beleid van de onderneming, hetgeen de nauwe banden met de werkgever nog eens versterkt. De economische afhankelijkheid en deze vereenzelviging van de interne advocaten met hun werkgevers maakt ze volgens het Hof minder onafhankelijk dan externe advocaten. Ze zijn niet onafhankelijk genoeg om aanspraak te kunnen maken op het verschoningsrecht.

De uitspraak van het Hof ziet alleen op het Europese Mededingingsrecht, en geldt formeel dus niet voor andere soorten procedures. Dit betekent dat Cohen-advocaten zich in Nederland (vooralsnog) wel kunnen beroepen op het verschoningsrecht. Dit recht verliezen ze (enkel) in geval een mededingingsrechtelijk onderzoek wordt uitgevoerd door de Europese Commissie – als de NMa langskomt geldt het recht dus wél.

Het feit dat het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht nu naast elkaar van toepassing zijn, kan in de praktijk echter vreemde situaties gaan opleveren. Een onderneming die geconfronteerd wordt met een doorzoeking in het kader van een kartelonderzoek zal voortaan onder het verschoningsrecht vallende documenten aan de Commissie moeten afstaan, maar zal tegelijkertijd jegens de Nederlandse Mededingingsautoriteit een beroep kunnen doen op de vertrouwelijkheid.

Het Hof voorziet hierin echter geen problemen, aangezien het zijns oordeels voor ondernemingen voldoende duidelijk moet zijn met welke bevoegde mededingingsautoriteit zij tijdens een bedrijfsbezoek te maken hebben. Volgens het Hof blijven ondernemingen derhalve goed in staat te bepalen of zij wel of niet het recht hebben om tegen de betreffende mededingingsautoriteit de vertrouwelijkheid van de communicatie met interne advocaten in te roepen.

Hoogleraar Europees mededingingsrecht prof. mr. Ottervanger heeft echter zijn serieuze bedenkingen geuit over de houdbaarheid van de ontstane situatie. Volgens hem is het maar de vraag of het verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking tegenover de NMa in de toekomst nog wel te handhaven is. “Het is soms vrij toevallig of een mededingingszaak op nationaal of Europees niveau wordt onderzocht. Bovendien zie je de laatste jaren ook op procedureel terrein een toenemende convergentie tussen nationaal en Europees mededingingsrecht.”

Ook deken Jan Loorbach van de Nederlandse Orde van Advocaten ziet in de uitspraak van het Hof reden om te bekijken of de Nederlandse verordening aangepast moet worden. Volgens hem nopen de argumenten die het Hof noemt tot een brede discussie over de onafhankelijkheid en het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking – dus (ook) op niet-mededingingsrechtelijke gebieden - aangezien verwacht wordt dat de redenering van het Hof bij gelegenheid ook in andere procedures zal worden ingeroepen.

Met dank aan Suzanne Somers