Hof Den Bosch staat contractuele afspraken om bestuurlijke boete’s door een ander te laten betalen niet toe

In het arrest van 21 april 2015 van het Hof ’s-Hertogenbosch volhardt het hof bij haar overweging in het tussenarrest van 16 december 2014. Hierbij is door het hof ambtshalve in overweging genomen de vraag of contractuele bepalingen waarbij bestuursrechtelijke boetes krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) zijn opgelegd aan onder meer opdrachtgever vanwege haar eigen schendingen van bepalingen van die wet, al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW.

Het hof is van mening dat de vraag of de verhaalsbedingen nietig zijn ook van belang is voor de beslechting van tal van andere geschillen. Om die reden is het hof voornemens een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Indien de Hoge Raad het voorlopig oordeel van het hof volgt, dan zou de rechtsgrond, die ten grondslag ligt aan de door de onderaannemer aan opdrachtgever verrichte betaling komen te ontvallen. Er is dan sprake van een onverschuldigde betaling. In het navolgende wordt nader op deze kwestie ingegaan.

Feiten

Hoofdaannemer X heeft in 2012 een nieuwbouwproject gerealiseerd voor haar opdrachtgever Y. Voor de uitvoering van dit nieuwbouwproject heeft X een onderaannemer Q ingeschakeld voor diverse werkzaamheden. In de daartoe gesloten overeenkomsten zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen.

“Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [X] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [X] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”.

In het bij het nieuwbouwproject behorende bestek, dat deel uitmaakt van zowel de tussen opdrachtgever Y en hoofdaannemer X als de tussen hoofdaannemer X en onderaannemer Q gesloten overeenkomsten, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“[toevoeging hof: onder het kopje ’90 WET ARBEID VREEMDELINGEN & WET OP DE IDENTIFICATIEPLICHT, (…), boetes en loonbetalingen; rechtstreekse betaling’]:

“Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben (...)

Als opdrachtgevers boetes, (...) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (…)”

Bij een uitgevoerde controle op de bouwplaats van het nieuwbouwproject, is gebleken dat er 16 vreemdelingen aanwezig waren. Uit het later verschenen boeterapport blijkt dat er sprake is van een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav en dat de hoofdaannemer X wordt aangemerkt als overtreder.

Hoofdaannemer X is een procedure gestart tegen onderaannemer Q waarbij gevorderd is, dat onderaannemer Q wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hoofdaannemer X schade (boete op grond van Wav).

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelde dat er weliswaar sprake is van een wanprestatie van onderaannemer Q jegens hoofdaannemer X, maar dat het causaal verband tussen de tekortkoming van Q en de opgelegde boete aan X (en opdrachtgever Y) ontbreekt. Te meer, nu zij als werkgevers in de zin van de Wav de zelfstandige controleverplichting niet (voldoende) zijn nagekomen (rechtsoverweging 4.12).

Oordeel gerechtshof

In hoger beroep overweegt het hof in rechtsoverweging 3.7 en 3.8 van zijn tussenarrest van 16 december 2014 als volgt.

“Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn.

3.8 Het hof neemt voorts in overweging dat in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid.”

Voorstaande maakt dat het hof ambtshalve in overweging neemt of de tussen partijen geldende contractuele bepalingen, voor zover die zien op het verhaal van een hier bedoelde opgelegde boete (dus een boete vanwege haar eigen schending van de norm door X en Y), al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, artikel 3:40 BW. Het hof wijst erop dat een beding dat ertoe strekt dat in strijd met de wet wordt gehandeld (hier: in strijd met de strekking van de wet de boete niet wordt gedragen door degene aan wie die boete is opgelegd) nietig kan zijn, vgl. HR 21 april 1995, NJ 1997/570. Het hof laat voorts ruimte voor zogenaamde bijzondere omstandigheden, waarbij de contractuele afspraak niet in strijd zou zijn met de openbare orde. Wat onder deze bijzondere omstandigheden valt is niet bekend.

In de einduitspraak van 21 april 2015 stelt het hof in rechtsoverweging 6.6. het navolgende.

Het hof is van mening, mede gezien de door partijen genoemde jurisprudentie, dat het antwoord op de vraag of de verhaalsbedingen nietig zijn wegens strijd met de openbare orde ook van belang is voor de beslechting van tal van andere geschillen.

Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?”

Oordeel Hoge Raad

Partijen zijn momenteel in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad het voorlopige oordeel van het hof volgen, dan heeft dit grote consequenties voor niet alleen deze zaak, maar de gehele bouwpraktijk. Immers, als dergelijke bepalingen tot verhaal van een bestuursboete daadwerkelijk nietig zouden zijn, dan zou de hoofdaannemer de Wav-boete in dezen onverschuldigd hebben betaald aan haar opdrachtgever.

Als onderbouwing hiervoor geeft het hof aan dat voor een opgelegde bestuursboete geldt dat de wetgever daarmee beoogt de wetsovertreder zelf deze bestuursboete in zijn vermogen te laten voelen. Dit, als prikkel ter afschrikking om een dergelijke overtreding bij volgende aangelegenheden niet wederom te begaan. Aan deze strekking zou, aldus het Hof, op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als contractueel verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn. Wij zijn derhalve in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad en zullen u daaromtrent middels een artikel op deze pagina nader informeren.