Hof staat BOF toe voor onroerend goed concern

Op 12 mei 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich uitgelaten over de toepasselijkheid van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (“BOF”) bij de schenking van een participatie in een vastgoedconcern door ouders aan hun zoon.

In een vastgoedconcern bevindt zich een gedurende ongeveer 20 jaar opgebouwde vastgoedportefeuille met 350 onroerende zaken met bijna 900 huurcontracten op 143 locaties. De totale waarde van het onroerend goed bedraagt meer dan 400 miljoen.

Het concern heeft een commerciële, een juridische en een administratieve afdeling en een eigen technische dienst en er zijn 16 personen in dienst. De technische dienst voert het klein tot middelgroot onderhoud van de onroerende zaken uit. Verbouwingen worden onder toezicht van medewerkers van het concern uitbesteed. Tevens worden op projectbasis externe deskundigen ingehuurd voor advisering.

Bij wijze van het uitlokken van een proefprocedure schenken de ouders één honderdste deel van een certificaat in het concern aan hun zoon. Er ontstaat een geschil met de belastingdienst over de vraag in hoeverre sprake is van ondernemingsvermogen waarop de BOF van toepassing is.

Rechtbank
De Rechtbank Gelderland oordeelde op 10 september 2013 dat de zoon niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vastgoedconcern met haar volledige vermogen een materiële onderneming drijft.

De zoon gaat in beroep bij het Hof.

Oordeel Hof
Het Hof stelt in zijn uitspraak voorop dat het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b lid 3 Successiewet (SW) ziet op vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin. Daar is aan voldaan bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, die gericht is op het deelnemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen.

Bij exploitatie van onroerende zaken moet de arbeid qua aard en omvang meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

De zoon stelt – in tegenstelling tot de Inspecteur – dat hierbij niet alleen naar het directe rendement, te weten de netto-huuropbrengst in verhouding tot de actuele waarde, maar ook naar het indirecte rendement, te weten de waardestijging van de panden, dient te worden gekeken.

Het Hof volgt de stelling van de zoon, omdat zowel een belegger als een ondernemer bij de afweging over het al dan niet aankopen van een onroerende zaak ook rekening houdt met de waardestijging die in het verschiet ligt. Naar het oordeel van het Hof kan worden gezegd dat een jaarlijks rendement van 20% het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

In de tweede plaats beoordeelt het Hof of de in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Gelet op de diverse afdelingen binnen het vastgoedconcern, de kennis en ervaring van de werknemers, de verbouwingen waarop toezicht werd gehouden door werknemers binnen het concern en het op projectbasis inhuren van externe deskundigen, volgt het Hof de conclusie van de zoon dat de arbeid qua aard meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

In tegenstelling tot de Rechtbank Gelderland komt het Hof Arnhem-Leeuwarden dan ook tot de conclusie dat voor het volledige vermogen de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b en verder SW geldt.

Conclusie
Vaak wordt gedacht dat een vastgoedportefeuille niet in aanmerking komt voor de BOF. Uit deze uitspraak volgt dat als het rendement normaal rendement te boven gaat, en de factor arbeid het normale vermogensbeheer overstijgt, een vastgoedexploitatie toch als onderneming kan worden gezien. In de praktijk zal de feitelijke situatie vaak beslissend zijn.