Hoge Raad: afgifte "vrijwillige" bankgarantie kan niet worden afgedwongen

Op 18 januari 2011 heeft de Hoge Raad een voor de praktijk interessant arrest gewezen in een kwestie over het vroegtijdig uiteen vallen van een samenwerkingsovereenkomst over de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerkconcept. Inzet van het geschil was onder meer een vordering tot het afgeven van een bankgarantie ter zekerheidsstelling voor een voorlopige schadeclaim van 75.000 euro. De Hoge Raad is van oordeel dat je een partij niet op grond van de redelijkheid en billijkheid kunt dwingen een bankgarantie te stellen ter zekerheidstelling van een schadeclaim.

Wat was er aan de hand?

Marexion en Baboprint hebben eind december 2006 een Letter of Intent (“LOI”) gesloten over hun voorgenomen samenwerking met betrekking tot de ontwikkeling van specifieke software voor genoemd concept. Medio 2008 ontstaat er een vertrouwensbreuk. Uiteindelijk ontbindt Baboprint half oktober 2008 de LOI en geeft zij aan dat Marexion vanaf eind oktober 2008 niet langer gerechtigd is de software te gebruiken. Ook maakt Baboprint het voor Marexion de toegang tot de software onmogelijk.

Marexion stelt volledig afhankelijk te zijn van deze software en start daarom een (spoed) kort geding waarin zij (onder meer) voorzetting van de gebruikslicentie vordert op straffe van een dwangsom. Baboprint stelt twee tegenvorderingen in: Baboprint wil schadeloos gesteld worden wegens het niet doorgaan van de samenwerking, omdat zij hierdoor haar investeringen niet kan terugverdienen en vordert daartoe een voorschot op de schadevergoeding van € 75.000,=. Daarnaast vordert zij een zekerheidsstelling door Marexion in vorm van een bankgarantie voor dat bedrag.

De voorzieningenrechter wijst de vordering van Marexion toe (voortzetten van licentie) en de tegenvorderingen van Baboprint af. Het hof bekrachtigt het vonnis gedeeltelijk, namelijk ten aanzien van het voortzetten van de licentie voor Marexion maar beperkt die wel in tijd. Het hof wijst de tegenvordering met betrekking tot de bankgarantie toe.

Hoge Raad: Grondslag tot het stellen van een bankgarantie ontbreekt

De Hoge Raad bestempelt deze laatste beslissing van het hof als onjuist. De Hoge Raad overweegt dat het burgerlijk recht een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht kent. Uitgangspunt daarvan is dat schuldeisers - behoudens een door de wet erkende reden van voorrang (zoals pandrecht of het recht van hypotheek) - een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van een schuldenaar (artikel 3:277 lid 1 BW). Dit wordt ook wel de “paritas creditorum genoemd”. Een bankgarantie is geen door de wet erkende reden van voorrang. Ook het civielrechtelijke vangnet van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 BW) biedt hiervoor geen grondslag, aldus de Hoge Raad. Het verlenen van een bankgarantie heeft – aldus de Hoge Raad - naar zijn aard de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door Baboprint werd verlangd, leidt immers tot de garantie dat zij aanspraak kan maken op de volledige betaling van haar vordering en dat gaat ten laste van het vermogen van de schuldenaar. Hierdoor kunnen andere schuldeisers worden benadeeld. De bank zal namelijk die bankgarantie in beginsel slechts verlenen als zij er zelf ook zeker van is dat zij dat geld weer betaald krijgt van degene die de bankgarantie moet stellen.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Deze uitspraak van de Hoge Raad betekent zeker niet het einde van de bankgarantie. In de praktijk doet een partij bij het instellen van een schadeclaim er altijd goed aan om eerst te onderzoeken in hoeverre zijn wederpartij verhaal biedt. Zeker wanneer over de schadeclaim nog lang (soms wel jaren) zal worden geprocedeerd, is dit te adviseren. Het zou immers bijzonder zuur zijn als aan het einde van de rit blijkt dat er niets meer te halen valt bij de wederpartij. Dit terwijl u de procedure wel glansrijk heeft gewonnen. Vaak wordt daarom geprobeerd om de wederpartij “vrijwillig” een bankgarantie af te laten geven. Deze uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat een dergelijke vordering in rechte geen stand zal houden.

Om zekerheid tot (terug)betaling te krijgen, zult u dus anders te werk moeten gaan. Zo valt te denken aan het leggen van (conservatoir) beslag op bijvoorbeeld de bankrekeningen van de wederpartij. Als dit doel treft, kan uw wederpartij daar ernstig last van hebben en besluiten om een bankgarantie af te geven. U zult dan in beginsel het beslag dan moeten opheffen. Een andere mogelijkheid is een contractuele afspraak te maken dat uw wederpartij een bankgarantie afgeeft ter zekerheidstelling van de (eventuele) terugbetaling van bijvoorbeeld door u vooruitbetaalde bedragen. Dit komt in de praktijk bij grote vooruitbetalingen ook geregeld voor. De grondslag van die verplichting tot het stellen van een bankgarantie is dan gelegen in het contract en niet in de wet.