Hoge Raad geeft dertien(!) beschikkingen over strekking art. 26 Wvg

Sinds de wijziging van de Wvg op 1 september 2002 liet de Hoge Raad zich pas één keer eerder uit over de strekking van art. 26 Wvg , namelijk in zijn beschikking van 27 juni 2008 (“Christianen/ Etten-Leur”). Op 13 november 2009 laat de Hoge Raad opnieuw van zich horen en oordeelt in welgeteld dertien beschikkingen over onder meer het “kennelijke strekking”-criterium, de mogelijkheid tot nietigverklaring van hypotheekrechten, het presidiaal verlof tot onderhandse verkoop,  de verhouding tussen art. 26 Wvg en art. 1 EP EVRM en de verdeling van de stelplicht en de bewijslast.

De beschikkingen hebben betrekking op onderling sterk samenhangende en vergelijkbare zaken. In het hierna volgende zullen de beschikkingen gezamenlijk worden behandeld aan de hand van een aantal relevante aspecten. In de beschikkingen met zaaknrs. 08/00497, 08/03191 en 08/2890 komen al deze aspecten aan bod.

De vereiste “kennelijke strekking”
In een aantal procedures is geklaagd dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf zou hebben gehanteerd door te overwegen dat met de vaststelling dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate is overgedragen reeds is voldaan aan het vereiste dat de rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Volgens de klagers is de “kennelijke strekking” nog steeds een afzonderlijk en zelfstandig (deel)criterium en is bij de toepassing van art. 26 Wvg  twee elementen van belang: enerzijds de overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang en anderzijds het feit dat de betrokken rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente.

De Hoge Raad maakt hiermee korte metten en oordeelt, onder verwijzing naar zijn beschikking van 27 juni 2008, dat de vaststelling dat de betrokken rechtshandeling(en) zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen impliceert dat daarmee óók is voldaan aan het vereiste van art. 26 Wvg , dat de rechtshandeling(en) zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. De “kennelijke strekking” dient aldus niet als afzonderlijk criterium te worden opgevat.

Nietigverklaring hypotheekrechten
Een stelling die in de lagere rechtspraak al veelvuldig, maar zonder succes, naar voren is gebracht is nu ook aan de Hoge Raad voorgelegd. Het betreft de stelling dat art. 26 Wvg  niet ziet op nietigverklaring van hypotheken, omdat art. 26 Wvg zich niet uitstrekt tot rechtshandelingen als gevolg waarvan de rechtstoestand van een registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de vestiging van een beperkt recht als het recht van hypotheek.

De Hoge Raad bevestigt het uitgangspunt dat in de lagere rechtspraak reeds gemeengoed is geworden. Vestiging van een hypotheek op gronden waarop een voorkeursrecht rust, is niet per definitie verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Indien een hypotheek strekt tot zekerheid voor de nakoming van schulden uit een overeenkomst die “de kennelijke strekking” heeft, of de vestiging van de hypotheek anderszins deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan dat voorkeursrecht, dan kan de betrokken gemeente ook van die hypotheekvestiging de nietigheid inroepen. Dat geldt niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar. Uit de conclusie van A-G Keus volgt dat de aard van het hypotheekrecht er op zichzelf niet toe doet: zowel de bankhypotheek, de krediethypotheek, als de saldohypotheek vallen onder de werking van art. 26 Wvg.

Presidiaal verlof tot onderhandse verkoop en aanbiedingsplicht
Een ander interessant aspect dat in een aantal zaken naar voren is gekomen, is de vraag of het verlof dat de president van de rechtbank op grond van art. 3:286 lid 2 BW voor een onderhandse verkoop kan geven, moet worden beschouwd als een rechterlijk bevel als bedoeld in art. 10 lid 2 onder e Wvg . Een dergelijk rechterlijk bevel is uitgezonderd van de aanbiedingsplicht van  het eerste lid van art. 10 Wvg. De A-G komt in zijn conclusie met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis tot de conclusie dat de wetgever met de in art. 10 lid 2 onder e Wvg  genoemde “verkoop krachtens wetsbepaling of krachtens een bevel des rechters” een openbare verkoop voor ogen heeft gestaan. Aangezien de verkoop als bedoeld in art. 3:286 lid 2 BW geen openbaar karakter heeft, valt deze buiten het bereik van de uitzondering van art. 10 lid 2 onder e Wvg .

Art. 26 Wvg  en art. 1 EP EVRM
Verder is nog naar voren gebracht dat door de vestiging van een voorkeursrecht de gemeente nagenoeg de economische eigendom van de aangewezen grond verwerft en dat nog slechts de bloot eigendom achterblijft bij de eigenaar. De Hoge Raad kan zich daarin echter niet vinden. Ook de stelling dat dat resultaat in strijd zou zijn met art. 1 Eerste Protocol bij het  EVRM volgt de Hoge Raad niet. Ten aanzien van art. 26 Wvg  kan niet gezegd worden dat daarbij geen “fair balance” is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. De Hoge Raad verwijst ook naar de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2002 (LJN:AE6739), waarin is overwogen dat door het voorkeursrecht slechts een betrekkelijke inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende wordt gemaakt, nu deze bevoegd blijft zijn grond te vervreemden en daarnaast bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Bovendien blijft de grondeigenaar bevoegd de grond zelf te gebruiken en daarvan het genot te hebben zonder tot vervreemding gehouden te zijn.

Stelplicht en bewijslast
Ten slotte komt in verschillende beschikkingen de stelplicht en bewijslast van art. 150 jo art. 284 Rv aan de orde. Het uitgangspunt is steeds dat de stelplicht en bewijslast, met betrekking tot de omstandigheid dat sprake is van rechtshandelingen die aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk doen, bij de gemeente liggen. Gemeenten zijn in hun bewijspositie afhankelijk van de betreffende rechtshandelingen, maar vaak weigeren de contractspartijen deze over te leggen aan de gemeente. In dat geval kan de rechter ervoor kiezen om met gebruikmaking van art. 22 Rv te bevelen de betreffende bescheiden over te leggen en in geval van een naar zijn oordeel niet gerechtvaardigde weigering de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Een andere mogelijkheid is dat de rechter, door uitvoering te geven aan art. 149 lid 1 Rv, hogere eisen stelt aan de motivering van het verweer tegen de stelling en het verzoek van de gemeente. Art. 149 lid 1 Rv impliceert immers dat een partij slechts door een voldoende betwisting van de door haar wederpartij gestelde feiten kan voorkomen dat de rechter deze feiten als vaststaand moet aannemen.

Relevantie
Voor de praktijk is vooral van belang dat de Hoge Raad expliciet heeft bevestigd dat gemeenten ook de nietigheid van een hypotheekrecht kunnen inroepen,  indien deze strekt tot zekerheid voor de nakoming van schulden uit een overeenkomst die “de kennelijke strekking” heeft, of de hypotheekvestiging anderszins deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht. Het komt zeer regelmatig voor dat grondeigenaren in art. 26 Wvg-procedures naar voren brengen dat hypotheekrechten niet onder de strekking van art. 26 Wvg  vallen. Met onderhavige beschikkingen heeft de Hoge Raad korte metten met dergelijke verweren gemaakt.