Hoge Raad laat onderhandse afvalverwerkingsopdracht aan HVC in stand

Na de voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof oordeelt ook de Hoge Raad dat de gemeente Westland terecht zonder voorafgaande aanbesteding de opdracht tot verwerking van huishoudelijk afval heeft gegund aan (het overheidsbedrijf) HVC N.V. (HR 18 november 2011, LJN: BU4900).

De achtergrond
HVC houdt zich bezig met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. Haar aandelen worden (in)direct gehouden door gemeenten en gemeenschappelijke regelingen.

De gemeente heeft in 2008 besloten om aandeelhouder van HVC te worden om vervolgens vanaf 1 januari 2010 de verwerking van huishoudelijk afval als een uitsluitend recht aan HVC op te dragen.

Concurrent AVR heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar komt er kort gezegd op neer dat er (had) moet(en) worden aanbesteed.

Beroep op uitzondering aanbestedingsplicht “uitsluitend recht” slaagt
In de aanbestedingsregelgeving is een uitzondering op een aanbestedingsplicht opgenomen als aan een andere aanbestedende dienst een uitsluitend recht wordt verstrekt om binnen een bepaald geografisch gebied een bepaalde dienst te verrichten. Voorwaarde is bovendien dat het uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag (zie artikel 17 besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Op de drie onderstreepte elementen is de Hoge Raad in zijn arrest ingegaan.

Allereerst overweegt de Hoge Raad dat HVC een aanbestedende dienst respectievelijk publiekrechtelijke instelling is. HVC is namelijk een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.

De afvalverwerking door HVC vindt plaats buiten de gemeentegrenzen. Hierdoor zou volgens AVR niet voldaan zijn aan de (vermeende) voorwaarde dat de dienst “binnen een bepaald geografisch gebied” moet worden verricht. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. De eis is volgens hem namelijk niet dat het uitsluitend recht verleend moet zijn voor een bepaald gebied. Bovendien betreft het hier in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval.

De toets of de onderhandse (opdracht)verstrekking verenigbaar is met het EG-Verdrag wordt feitelijk gecombineerd met de toets of sprake is van een andere aanbestedingsuitzondering, te weten quasi-inbesteden. Bij quasi-inbesteden staat de opdrachtnemer onder zodanig toezicht van de deelnemende overheden (aandeelhouders) en zijn de werkzaamheden voor derden marginaal. Kort gezegd wordt er dan van uitgegaan dat de opdracht (eigenlijk) binnen de organisatie van de opdrachtverlenende aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. De Hoge Raad oordeelt dat er van een dergelijke quasi-inhouseconstructie sprake is. Daarmee is het onderhands verstrekken van het uitsluitend recht (ook) verenigbaar met het EG-Verdrag.

Commentaar
Voor de rechtspraktijk is het laatste oordeel over de verenigbaarheid met het EG-Verdrag niet echt bevredigend.

Dat bij een quasi-inhouseconstructie niet hoeft te worden aanbesteed, was allang (op grond van vaste Europese jurisprudentie) duidelijk. Een beroep op de aanbestedingsuitzondering van een uitsluitend recht is dan onnodig. De vraag resteert echter of een onderhandse (zonder voorafgaande concurrentiestelling) verlening van een uitsluitend recht ook is toegestaan als er géén sprake is van een quasi-inhouserelatie.

Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het verstrekken van een uitsluitend recht is een expliciete in de aanbestedingsregelgeving opgenomen aanbestedingsuitzondering voor opdrachten tussen overheden. De EU-beginselen nopen volgens mij niet tot de verplichting om (bij een duidelijk grensoverschrijdend belang) niet alleen voor ondernemingen maar óók voor andere overheden de markt voor mededinging te openen. Een verplichting om een aanbesteding uit te schrijven waarop uitsluitend aanbestedende diensten mogen inschrijven lijkt me dus (vooralsnog) een brug te ver.

mr. T. van Wijk
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager