Hoge Raad staat het contractueel doorleggen van Wav-boeten toe

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad bepaald dat contractuele bepalingen waarbij bestuurlijke boetes, waaronder boetes bij overtredingen van de Wet Arbeid Vreemdelingen (‘Wav’), worden doorgelegd aan de wederpartij toegestaan zijn. Deze bepalingen doen volgens de Hoge Raad geen  onaanvaardbaar afbreuk aan het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving. Van nietigheid wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden is geen sprake. Wel kan een beroep op het verhaalsbeding in bijzondere omstandigheden  naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar  zijn. In het navolgende wordt nader op deze kwestie ingegaan.

Prejudiciële vraag van het hof

Bij het arrest van 30 juni 2015 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld:

“Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuurlijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?

Hoge Raad

Bij de beantwoording van deze vraag stelt de Hoge Raad allereerst voorop dat de Wav ertoe strekt illegale tewerkstelling te bestrijden. De Wav wordt bestuursrechtelijk gehandhaafd, zodat de werkgever die het verbod van overtreedt een bestuurlijke boete wordt opgelegd.

Vervolgens merkt de Hoge Raad op dat de Wav een zeer ruime omschrijving van het begrip werkgever bevat. Op grond hiervan wordt een ieder die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laats verrichten als werkgever beschouwd. In de voorliggende kwestie , waarbij sprake is van een keten van overeenkomsten, is zowel de opdrachtgever, als de hoofaannemer, als de onderaannemer werkgever in de zin van de Wav. Iedere werkgever heeft daarom een eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Ieder van hen begaat bij het ontbreken van die vergunning zelfstandig een overtreding.

In deze zaak had de hoofdaannemer bij de onderaannemer contractueel bedongen dat eventueel aan de hoofdaannemer opgelegde en door haar betaalde Wav-boeten door de onderaannemer dienden te worden vergoed. Mocht er een Wav-boete worden opgelegd bij zowel de hoofdaannemer (als werkgever in de zin van de Wav) als bij de onderaannemer (eveneens werkgever in de zin van de Wav), dan is het resultaat dat de onderaannemer beide boeten dient te betalen.

Geen verbod tot doorleggen Wav-boeten

De Hoge Raad oordeelt dat de Wav zelf geen verbod bevat tot het overeenkomen van een verhaalsbeding of het verhalen van een opgelegde bestuurlijke boete op een ander. Daardoor heeft de Hoge Raad beoordeeld of het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav en de opgenomen bestuursrechtelijke handhaving. Mogelijk zou het wegens strijd met de openbare orde of goede zeden een nietig verhaalsbeding kunnen zijn.

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat door het verhaalsbeding de werkgever uiteindelijk geen nadeel in zijn vermogen ondervindt door de begane overtreding, aangezien hij het bedrag op een ander kan verhalen. In zoverre wordt afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete en daarmee tevens aan het handhaven van de doelstellingen van de Wav. Daartegenover heeft de Hoge Raad gewezen op het navolgende.

Het doel en de strekking van de Wav verzetten zich niet tegen het opdragen van de zorg voor nakoming van de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen van een werkgever aan een derde. De grondslag van het verhaal door de werkgever vindt zich in een contractuele rechtsverhouding met de derde. De Hoge Raad wijst hierbij op het feit dat de wetgever de ruimte omschrijving van het begrip werkgever in de Wav vooral heeft ingevoerd, omdat anders de vergunningplicht en de boeten bij overtreding te gemakkelijk “via sluipwegen, stromannen of ingewikkelde (schijn)constructies” zouden kunnen worden ontlopen.

Het verhaalsbeding als in deze zaak  bedoeld, maakt niet dat een van de betrokken werkgevers de vergunningsplicht of opgelegde boeten bij overtreding ontloopt. De financiële prikkel om de Wav na te leven wordt door het verhaalsbeding wel geconcentreerd bij de werkgever lager in de keten die het meest direct betrokken is bij de tewerkstelling van de arbeidskrachten. Bovendien stelt de Hoge Raad dat bij herhaalde overtreding van de Wav stillegging van bepaalde werkzaamheden voor een bepaalde periode bevolen kan worden. Hierdoor blijft ook een sterke prikkel bestaan voor hogere schakels in de keten om zelf te (blijven) toezien op de naleving van de Wav.

Voorgaande leidt tot de conclusie dat een verhaalsbeding als waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, als zodanig niet onaanvaardbaar afbreuk doet aan het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten. Van nietigheid wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW is dan ook geen sprake.

Bijzondere omstandigheden leiden in beginsel niet tot een ander oordeel

De Hoge Raad gaat vervolgens nog kort in op de vraag of onder bijzondere omstandigheden (toch) sprake kan zijn van nietigheid. Hierbij dient gedacht te worden aan een ernstig verwijt dat gemaakt kan worden aan de verhaal zoekende partij in verband met het zonder vergunning tewerkstellen van een vreemdeling. De Hoge Raad oordeelt dat deze omstandigheid geen invloed heeft op de geldigheid van het verhaalsbeding, aangezien de vraag of het beding nietig is, beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling. Wel legt de ernst van het verwijt gewicht in de schaal bij beantwoording van de  vraag in hoeverre een beroep op het verhaalsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Als een partij niet meer solvabel  is doordat de contractuele wederpartij verhaal heeft gezocht op grond van een verhaalsbeding, dan kan dat op zichzelf niet meebrengen dat het verhaalsbeding nietig is. Dat het bestuursorgaan daardoor  een bestuurlijke boete niet kan incasseren, maakt voorgaande niet anders. Indien partijen bij het aangaan van het verhaalsbeding de bedoeling zouden hebben gehad om het incasseren van boeten door het bestuursorgaan te frustreren, dan kan dat echter wél meebrengen dat het beding nietig is op grond van een met de openbare orde of goede zeden strijdige inhoud of strekking van het beding. Dit geldt mogelijk eveneens als het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht, de verhaal zoekende partij moet vrijwaren voor boeten die aan de verhaal zoekende partij zijn opgelegd wegens opzet of grove schuld bij het niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav.

Heeft u vragen met betrekking tot opgelegde Wav-boeten, neem dan contact op met José Jochemsen-Vernooij