De Staat der Nederlanden heeft een aanbestedingsprocedure gehouden voor de operationele afwikkeling van internationale dienstreizen en additionele opdrachten. Onder andere BCD en VCK schrijven in. De opdracht wordt niet aan BCD gegund. BCD zou niet voldoen aan het knock-outcriterium dat de inschrijver jaarlijks een verklaring van verschillende reisdiensten overlegt over de financiële voordelen die reisdiensten aan de inschrijver uitkeren.
In eerste aanleg wordt de ongeldigheid en de rechtmatigheid van het betreffende knock-outcriterium door BCD aangevochten. BCD stelt onder andere dat niet aan de eis kan worden voldaan nu geen van de reisdiensten die verklaring zal afleggen aangezien de te verstrekken informatie niet openbaar mag worden gemaakt en het voldoen aan het criterium niet in de macht van de inschrijver ligt. Om onder andere die redenen zou de eis onrechtmatig zijn. Derhalve vordert BCD dat de Staat wordt veroordeeld de aanbestedingsprocedure te staken. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van BCD af.
Uitvoering overeenkomst toegestaan bij aankondiging hoger beroep
Daags na het vonnis in eerste aanleg kondigt BCD aan hoger beroep in te zullen stellen door middel van het aanhangig maken van een spoedappel. De Staat heeft desondanks de opdracht definitief gegund aan VCK.
Nu de overeenkomst tussen de Staat en VCK reeds is gesloten, zal het hof uitsluitend in die overeenkomst ingrijpen indien:
- naar redelijke verwachting de overeenkomst tussen de Staat en VCK op één van de gronden in artikel 8 Wira (nu artikel 4:15 Aanbestedingswet) in een bodemgeschil wordt vernietigd;
- er sprake is van misbruik van bevoegdheid zijdens de Staat;
- dat voorlopig moet worden geconcludeerd dat de overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW.
Het Haagse Gerechtshof oordeelt dat het de aanbestedende dienst in beginsel vrij staat tot definitieve gunning over te gaan indien het vonnis in eerste aanleg zich daar niet tegen verzet. De definitieve gunning geschiedt echter op eigen risico aangezien de kans bestaat dat in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd. Dat levert in beginsel geen misbruik van bevoegdheid op. De enkele omstandigheid dat de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij aankondigt dat hoger beroep zal worden ingesteld, leidt er niet toe dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
Onder omstandigheden zou het sluiten van de overeenkomst nog kunnen kwalificeren als misbruik van recht. De enkele omstandigheid de Staat de overeenkomst met VCK heeft gesloten terwijl BCD heeft aangekondigd hoger beroep in te stellen is onvoldoende om tot dat oordeel te komen. BCD had namelijk ook nog andere mogelijkheden om uitvoering van de overeenkomst tegen te gaan. Bijvoorbeeld door in eerste aanleg de voorzieningenrechter te verzoeken een wachttermijn op te leggen, of door een incidentele vordering tot opschorting van de overeenkomst in te dienen.
BCD heeft verder ook niet aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst in een bodemprocedure zal worden vernietigd op een van de gronden uit artikel 8 Wira, of dat overeenkomst conform artikel 3:40 nietig is.
Het gerechtshof bekrachtigt het afwijzende vonnis in eerste aanleg en laat de (definitieve) gunning van de opdracht in stand.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep bouw- en aanbestedingsrecht Dirkzwager
