Het Hof van Justitie heeft op 27 september 2017 een arrest gewezen over het procesrecht en het bewijsrecht. Er volgen enkele interessante regels uit het arrest: (1) ons systeem van bestuursrechtelijk bezwaar en beroep houdt vermoedelijk stand, (2) onrechtmatig verkregen bewijs van een privacyschending moet niet worden uitgesloten maar juist onderzocht en (3) zwarte lijsten door de overheid zijn toegestaan mits proportioneel.
Achtergronden bij de kwestie
Een man uit Slowakije ontdekt dat zijn naam voorkomt op een lijst van "witte paarden" (lees: stromannen) die door de lokale Belastingdienst (of aanverwante instantie) was opgesteld. De man wil van de lijst verwijderd worden en start in dat kader een procedure. Blijkbaar loopt de gehele procedure nogal rommelig en, mede daardoor, komen er uiteindelijk bij de hoogste rechter in Slowakije diverse interessante vragen op. Die vragen worden uiteindelijk aan het Hof van Justitie voorgelegd.
Hof van Justitie: eerst administratieve wegen van beroep aflopen in beginsel redelijke eis
Het Slowaakse recht bepaalt kennelijk dat eerst alle mogelijkheden voor administratief beroep moeten worden afgelopen, alvorens een kwestie aan de rechter kan worden voorgelegd. Dit lijkt wel op ons systeem van administratief beroep zoals dat in de Algemene wet bestuursrecht staat.
De vraag is of dat systeem in strijd is met artikel 47 van het Handvest. De privacyrichtlijn bepaalt immers in artikel 22 dat een ieder zich tot de rechter moet kunnen wenden bij een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens.
Het Hof overweegt, samengevat, dat een regel die eerst administratief beroep verplicht weliswaar een inbreuk vormt op artikel 47 Handvest, maar dat die inbreuk in beginsel wel gerechtvaardigd is. Dat laatste kan anders zijn indien de regels leiden tot forse vertraging of aanzienlijke kosten.
De letterlijke overweging van het Hof luidt in dit verband:
76 Gelet op al het voorgaande moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale wettelijke bepalingen op grond waarvan een persoon die beweert dat zijn door richtlijn 95/46 gewaarborgde recht op bescherming van persoonsgegevens is geschonden, pas beroep in rechte kan instellen nadat hij eerst de beschikbare administratieve beroepswegen heeft uitgeput, mits de wijze waarop in concreto over die beroepswegen kan worden beschikt, het in die bepaling bedoelde recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet onevenredig aantast. In het bijzonder mag voorafgaande uitputting van de beschikbare administratieve beroepswegen de instelling van beroep in rechte niet in aanzienlijke mate vertragen, moet de verjaring van de betrokken rechten erdoor worden geschorst en mogen er geen buitensporig hoge kosten aan verbonden zijn.
Ons systeem van bezwaar en beroep uit de Awb houdt dus vermoedelijk - binnen voornoemde kaders - wel stand. De vraag is alleen of de beperkingen die er in Nederland zijn om algemeen verbindende voorschriften waaruit verwerkingen van persoonsgegevens voortvloeien in rechte ter discussie te stellen gelet op het voorgaande volledig houdbaar zijn.
Hof van Justitie: privacyschending onderzoeken, niet het bewijs terzijde leggen
De volgende vraag die wordt beantwoordt is ook procesrechtelijk van aard, maar deze heeft meer inhoudelijke gevolgen.
Wanneer ik de kwestie goed begrijp had de man bewijs van de zwarte lijst waarop hij vermeld stond, ingebracht in de procedure. Hij mocht echter helemaal niet over die zwarte lijst beschikken. Die lijst zou immers, gelet op de beveiligingsmaatregelen, alleen toegankelijk moeten zijn voor de betreffende medewerkers van de overheidsdienst op need-to-know basis.
De Slowaakse rechter legt daarop de lijst terzijde als zijnde onrechtmatig verkregen. Een vrij Kafkaëske situatie (of noem het Catch 22): want hoe bewijs je een privacyschending als het bewijs daarvoor door de rechter genegeerd wordt?
Het Hof van Justitie is er dan ook relatief snel klaar mee. De redenering gaat, samengevat, als volgt:
- bewijsuitsluiting is een inbreuk op artikel 47 Handvest;
- die inbreuk moet dus gerechtvaardigd zijn;
- beschermen van privacy van derden kan een rechtmatig belang zijn, maar dan nog kan volledig terzijde leggen te ver gaan;
- juist omdat de betrokkene een recht van toegang tot zijn eigen persoonsgegevens heeft, gaat het te ver om documenten met die persoonsgegevens onverkort terzijde te leggen;
- er zijn weliswaar uitzonderingen op het inzagerecht, maar die moeten steeds van geval tot geval worden beoordeeld;
- daarbij moet ook worden getoetst of er geen andere middelen bestaan om het doel te bereiken (ik lees daarin een hint: maak de persoonsgegevens van derden zwart en handhaaf overigens het bewijs).
De volledige slotconclusie van het Hof luidt dan ook als volgt:
98 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale rechterlijke instantie een lijst als de litigieuze lijst, die door de betrokken persoon wordt overgelegd en persoonsgegevens van die persoon bevat, als bewijs van schending van de door richtlijn 95/46 geboden bescherming van persoonsgegevens terzijde legt ingeval die persoon die lijst heeft verkregen zonder de – wettelijk voorgeschreven – instemming van de voor de verwerking van die gegevens verantwoordelijke, tenzij die terzijdelegging is vastgelegd in de nationale wetgeving en zij zowel de wezenlijke inhoud van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte als het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt.
Of iets korter: bewijsuitsluiting van een privacyschending mag alleen als die uitsluiting in het voorkomende geval gerechtvaardigd is.
Hof van Justitie: overheid mag zwarte lijst aanleggen, mits binnen kaders
Ten slotte komt de vraag op of de zwarte lijst überhaupt aangelegd mocht worden. Het Hof bevestigt dit.
Het Hof wijst er op dat er voor overheden een grondslag is persoonsgegevens te verwerken in het kader van hun publieke taak (106/107). In het kader van die grondslag moet worden getoetst of de verwerking noodzakelijk en proportioneel is. De nationale rechter zal moeten toetsen of de lijst niet te ver gaat (113). Het Hof wijst er in dat kader op dat juist een zwarte lijst grote gevolgen voor de betrokkene kan hebben (114). Plaatsing op een zwarte lijst mag dan ook alleen als er voldoende aanwijzingen bestaan die plaatsing rechtvaardigen.
Het Hof concludeert dan ook als volgt:
117 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 7, onder e), van richtlijn 95/46 aldus moet worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat door de instanties van een lidstaat ten behoeve van de belastingheffing en de bestrijding van belastingfraude zonder de instemming van de betrokken personen persoonsgegevens worden verwerkt zoals het geval is met de opstelling van de litigieuze lijst in het hoofdgeding, mits, in de eerste plaats, aan die instanties door de nationale wetgeving taken van algemeen belang in de zin van die bepaling zijn opgedragen, de opstelling van die lijst en de inschrijving daarop van de namen van de betrokken personen daadwerkelijk passend en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en voldoende aanwijzingen bestaan om te vermoeden dat de betrokken personen terecht op die lijst staan, en, in de tweede plaats, aan alle door richtlijn 95/46 opgelegde voorwaarden voor geoorloofdheid van die verwerking van persoonsgegevens is voldaan.
Slotopmerking
Deze kwestie laat opnieuw goed zien dat het privacyrecht moet worden uitgelegd in het licht van de grondrecht, en dus ook moet worden afgewogen tegen andere grondrechten. Geen enkel grondrecht is absoluut. Steeds moet een redelijke ("faire") uitkomst worden bereikt.
Ook de nadruk op de proportionaliteit en evenredigheid van iedere verwerking van persoonsgegevens is opmerkelijk, zeker wanneer bedacht wordt dat sommige wetgeving verplicht tot best verstrekkende verwerkingen van persoonsgegevens. Steeds moet de toegang tot de rechter bij de verwerking van persoonsgegevens geborgd zijn. In grote lijnen is dat in Nederland naar mijn idee wel geborgd. Activistische burgers kunnen aan dit arrest echter nog weer een extra "haakje" ontlenen dat, ondanks artikel 120 Grondwet, wetgeving die leidt tot verwerking van persoonsgegevens wel degelijk rechterlijk getoetst kan worden.
