In hoeverre is de wijze van contracteren bij de koop van een woning met een verborgen gebrek doorslaggevend voor de aansprakelijkheid?

Wat de conformiteit betreft zijn er grofweg drie vormen van contracteren te onderscheiden bij de aankoop van een woonhuis.

Niets geregeld
Indien partijen niet stil hebben gestaan bij een eventueel verborgen gebrek zal men terug moeten vallen op de wettelijke bepaling van artikel 7:17 BW. Vaak is hierdoor de tekortkoming aan de verkoper niet toerekenbaar, omdat hem geen verwijt treft. Kan de verkoper wel een verwijt worden gemaakt, dan is de tekortkoming toerekenbaar op grond van schuld. Indien de tekortkoming niet toerekenbaar is, biedt de wetgever de koper nog slechts vorderingen die alleen betrekking hebben op de transactieschade. De eventuele gevolgschade wordt hierdoor niet gedekt.

Exoneratiebeding
Wanneer partijen een exoneratiebeding zijn overeengekomen sluiten ze daarmee eigenlijk iedere aansprakelijkheid van de verkoper uit. De verkoper is slechts aansprakelijk indien hem een verwijt treft. Er is sprake van een verwijt, indien de verkoper handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Wanneer verkoper een verwijt treft, kan hij geen beroep meer doen op het exoneratiebeding en kan men terugvallen op de wettelijke bepaling van artikel 7:17 BW. De tekortkoming is dan toerekenbaar op grond van schuld.

NVM-koopakte
De aansprakelijkheid in het geval er is gecontracteerd met de standaard NVM-koopakte hangt af van de vraag of artikel 5.3 van deze akte een garantiebepaling inhoudt. Indien er sprake is van een garantiebepaling, is hiermee in geval van een verborgen gebrek de aansprakelijkheid van de verkoper gegeven. De verkoper heeft slechts twee mogelijke verweermiddelen. Met het eerste verweermiddel beroept de verkoper zich op het gegeven dat het gebrek aan de koper kenbaar was. Zoals uit de tekst van artikel 5.3 volgt, geldt de garantie niet voor gebreken die aan de koper kenbaar waren. Het tweede verweermiddel ziet op het “normaal gebruik”. Uit de tekst van artikel 5.3 volgt dat de garantie slechts geldt voor gebreken die een “normaal gebruik” in de weg staan. Op de vraag wanneer er sprake is van “normaal gebruik” heeft de Hoge Raad geantwoord, dat er aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen er bij “normaal spraakgebruik” onder moet worden verstaan. Indien de verkoper erin slaagt te bewijzen, dat er sprake is van één van deze twee gevallen, kan hij hiermee aantonen dat artikel 5.3 niet van toepassing is. Indien artikel 5.3 niet van toepassing is, kan de verkoper terugvallen op de exoneratiebepaling van artikel 5.1 en is hij niet aansprakelijk voor het verborgen gebrek. Wanneer de verkoper een verwijt treft in de vorm van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, kan hij zich niet beroepen op de exoneratiebepaling van artikel 5.1 en moet er terug worden gevallen op de wettelijke bepaling van artikel 7:17 BW. De tekortkoming is dan waarschijnlijk toerekenbaar op grond van schuld.

Conclusie
Zolang de verkoper een verwijt treft is de wijze van contacteren niet van doorslaggevend belang. Men valt dan immers terug op de basis van het begrip conformiteit, artikel 7:17 BW. Wanneer er sprake is van een verwijt kan de tekortkoming aan de verkoper worden toegerekend op grond van schuld.

Vaak treft de verkoper echter geen enkel verwijt en was het gebrek de koper ook niet kenbaar. De wijze van contracteren is dan wel van groot belang. Indien partijen niets overeen zijn gekomen, is de kans groot, dat de koper alleen de transactieschade vergoed krijgt. Wanneer partijen een exoneratiebeding overeen zijn gekomen, heeft de koper helemaal het nakijken en komen alle kosten voor zijn rekening.

Indien contractanten gebruik hebben gemaakt van de standaard NVM-koopakte en er is sprake van een verborgen gebrek en dit gebrek valt tevens onder de door de verkoper afgegeven garantie, dan is hiermee de aansprakelijkheid van de verkoper gegeven. Wanneer het gebrek niet onder de garantie van artikel 5.3 valt dan is de hoofdregel van artikel 5.1 van toepassing en is de verkoper niet aansprakelijk.

Op 25 februari 2005 deed de Hoge Raad een opvallende uitspraak. De Hoge Raad gaf hier aan dat er ook sprake van non-conformiteit kan zijn, indien het “normaal gebruik” niet gehinderd wordt. Voor de aansprakelijkheid is het dan van groot belang op welke wijze er is gecontracteerd. In artikel 5.3 wordt immers aangegeven dat dit artikel slechts geldt voor gebreken, die het “normaal gebruik” in de weg staan. De verkoper is in deze gevallen dus niet aansprakelijk. Zou er gecontracteerd zijn met artikel 7:17 BW aan de basis, dan zou de verkoper wellicht wel aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Mocht u als koper of verkoper van een woning meer willen weten over het uitbreiden of juist inperken van de aansprakelijkheid van de verkoper bij de koop van een woning dan kunt u hierover contact opnemen met Bart Lotgerink