Instemming bestek en achteraf alsnog bezwaar maken

Instemming met het bestek door in te schrijven sluit niet uit dat inschrijvers alsnog in rechte bezwaren kunnen richten tegen de beoordelingscriteria of de toepassing daarvan. De Zutphense voorzieningenrechte kwam in een recent gepubliceerd vonnis tot dit oordeel.

De aanbestedingsprocedure
Het Kadaster heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor landmeetkundige diensten. Met de vier inschrijvers die de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan, zou een raamovereenkomst worden gesloten.

In het bestek is opgenomen dat het gunningscriterium EMVI bestaat uit een beoordeling op prijs en kwaliteit, waarbij kwaliteit nog is onderverdeeld in verschillende subgunningscriteria. Tevens is vermeld wat de maximaal te behalen score is per subgunningscriterium. Wegingsfactoren zijn niet vermeld. Aan de hand van de mate waarin een inschrijver voldoet aan een gunningscriterium, worden de punten toegekend. Daartoe is een grove schaal opgenomen in het bestek.

Fugro is een van de inschrijvers. Aan haar wordt niet gegund. Bij brief van 9 december 2011 wordt haar medegedeeld dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In de brief is tevens een overzicht van de gescoorde punten opgenomen en een samenvatting van de beoordeling van de inschrijving. Na een gesprek tussen Fugro en het Kadaster heeft het Kadaster bericht dat in de eerdere brief een verkeerd puntenoverzicht is opgenomen. Het gecorrigeerde overzicht is aan Fugro gezonden.

Gunningscriteria onvoldoende uitgewerkt
In kort geding maakt Fugro bezwaar tegen de subgunningscriteria en de toepassing daarvan. Onduidelijk zou zijn dat bij de beoordeling per subgunningscriterium de voormelde grove schaal werd gehanteerd. Tevens ontbreken in het bestek de wegingsfactoren van de subgunningscriteria. Uit het bestek is niet op te maken hoe de punten over de verschillende subgunningscriteria worden verdeeld. Bij de voorbereiding van haar inschrijving kon Fugro hier dus ook geen rekening mee houden. Ten slotte is niet vermeld hoe de beoordelingscommissie tot toekenning van de punten is gekomen.

Fugro vordert dat het Kadaster wordt veroordeeld tot heraanbesteding over te gaan.

Rechter: bezwaren niet tardief
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, anders dan het Kadaster aanvoert, de bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek niet tardief zijn. Dat Fugro door inschrijving heeft ingestemd met die methodiek maakt dit niet anders. Een dergelijke instemming leidt er volgens de voorzieningenrechter niet toe dat een inschrijver in rechte onjuist geachte criteria, of de toepassing daarvan, niet meer zou kunnen aanvechten.

Fugro heeft pas bij de ontvangst van de brief van 9 december de beoordeling van het Kadaster kunnen toetsen. Toen pas is zij bericht over de concrete beoordeling en heeft zij zich een mening kunnen vormen of het Kadaster de juiste beoordelingsmethodiek heeft gehanteerd.

Rechter: ontransparante beoordelingsmethodiek en dus heraanbesteding
De voorzieningenrechter volgt Fugro in haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek. Geoordeeld wordt dat vanwege de door Fugro aangevoerde gebreken, de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Derhalve gebiedt de voorzieningenrechter het Kadaster de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover het Kadaster de opdracht nog wenst te gunnen.

Commentaar
Het vonnis is opvallend nu wordt geoordeeld dat ondanks instemming met (de bepalingen van) het bestek door inschrijving, de inschrijver alsnog wordt toegestaan in rechte op te komen tegen volgens haar onjuiste criteria of een onjuiste toepassing. Een inschrijver is derhalve niet automatisch niet-ontvankelijk indien zij na inschrijving in rechte nog bezwaar zou maken tegen de gunningssystematiek. Deze uitspraak staat haaks op andere uitspraken (bijvoorbeeld Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2004, Van der Stroom/Staat der Nederlanden, NJF 2004/316) en faciliteert mijns inziens de onwenselijke situatie dat inschrijvers vóór aanbesteding hun bezwaren achter de hand houden teneinde bij een onwelgevallige gunning alsnog de aanbesteding op te blazen.

Mr. J.H.J Bax, aanbestedingsadvocaat
Vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager