Interne aansprakelijkheid van een bestuurder in een one-tier board

Sinds 1 januari 2013 biedt het Burgerlijk Wetboek door de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht een grondslag om een vennootschap te besturen door middel van een one-tier board. Een enkelvoudig (monistisch) bestuursmodel gebaseerd op een Anglo-Amerikaans board-model. In de board nemen uitvoerend bestuurders (‘executives’) en niet-uitvoerend bestuurders (‘non-executives’) plaats. Laatstgenoemden zijn bestuursleden met een adviserende en toezichthoudende taak richting het dagelijks bestuur. De uitvoerende bestuursleden vormen gezamenlijk het dagelijks bestuur van de vennootschap. De niet-uitvoerend bestuurders hebben evenwel ook een stem in de bestuursvergaderingen. Zodoende hebben zij invloed op het algemeen beleid van de onderneming en zijn zij daarvoor ook verantwoordelijk.

In Nederland heerst de leer van collectieve besluitvorming; een raad van bestuur is als geheel verantwoordelijk voor bestuursbesluiten. Bestuursleden kennen zodoende een gezamenlijke, aansprakelijkheid voor genomen bestuursbesluiten. In een tweeledig (dualistisch) bestuursmodel, waar er naast een raad van bestuur ook een raad van commissarissen bestaat, kennen de commissarissen (toezichthouders) in beginsel geen bestuurdersaansprakelijkheid; zij zijn namelijk formeel geen bestuurders. Zijn toezichthouders in een one-tier board dan wel samen met de uitvoerders aansprakelijk voor genomen bestuursbesluiten? Mag van een niet-uitvoerend bestuurder dezelfde kennis verwacht worden als van zijn uitvoerend medebestuurders?

In de praktijk blijkt dat uitvoerend bestuurders meer bij de onderneming zijn betrokken dan hun niet-uitvoerende collega’s. Uitvoerend bestuurders zijn immers betrokken bij de dagelijkse gang van zaken van de onderneming. Zodoende weten zij wat er speelt binnen de onderneming. Het is onvermijdelijk dat een verschil aan kennisniveau bestaat tussen de beide soorten bestuurders.
Op grond van de heersende leer kunnen in beginsel alle bestuurders collectief aansprakelijk zijn voor een genomen bestuursbesluit Echter, er bestaat ruimte voor een niet-uitvoerend bestuurder om in het kader van een aansprakelijkstelling te stellen en te bewijzen dat hem geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. Hij kan op die wijze afstand nemen van de interne bestuurdersaansprakelijkheid en zich zodoende disculperen.

Bij het beantwoorden van de vraag of een vennootschap er wijs aan doet de overstap te maken naar een one-tier board-model wordt vaak gelet op de aansprakelijkheidsverschillen tussen commissarissen in een two-tier board en niet-uitvoerend bestuurders in een one-tier board. Op dit punt dient een vennootschap met name te letten op de cultuur binnen haar onderneming. In acht dient te worden genomen wat de feitelijke invulling is van de bestuurstaken; deze dienen bij voorkeur te worden vastgelegd, bijvoorbeeld in de statuten en/of een bestuursreglement. Daarnaast is het van belang in hoeverre verschillende bestuurders van een one-tier board betrokken zullen zijn bij en kennis zullen hebben van alle besluiten en handelingen van het bestuur. Voorts dient gelet te worden op de verschillende persoonlijkheden van de bestuurders en de wijze van werken van iedere bestuurder. Bovendien moet de wijze van communicatie tussen uitvoerders en toezichthouders binnen het bestuur in acht worden genomen en met name de wijze waarop zij informatie uitwisselen. Daarbij dient zowel sprake te zijn van het verschaffen van informatie, als het opvragen van relevante informatie, tussen de bestuurders over en weer. Deze aspecten kunnen van groot belang zijn voor de formele aansprakelijkheidspositie van een bestuurder, aangezien het bij een aansprakelijkstelling veelal gaat om de feiten en omstandigheden van het geval. Iedere bestuurder (uitvoerend en niet-uitvoerend) dient derhalve zijn rol in het bestuur te kennen en binnen het kader van die rol als een goed bestuurder zijn taken te vervullen. Als hij dat doet, kan hij een formele aansprakelijkheid buiten de deur houden, ook in een one-tier board.