Jaarrekening 2016 nog niet gedeponeerd? Let op bij de vaststelling van die jaarrekening 2016 om mogelijke aansprakelijkheid te voorkomen

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:210 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) dient het bestuur van een besloten vennootschap (hierna “BV”) jaarlijks binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op te maken, behoudens verlenging van deze termijn door de algemene vergadering met ten hoogste 5 maanden. Tot voor kort was in artikel 2:210 lid 1 BW bepaald dat deze verlengingstermijn maximaal 6 maanden was, maar als gevolg van een wetswijziging is de termijn verkort naar 5 maanden. Dat betekent dat de jaarrekening over het boekjaar 2016 uiterlijk op 31 oktober 2017 moet zijn opgemaakt. De opgemaakte jaarrekening moet worden ondertekend door alle bestuurders, omdat het gehele bestuur verantwoordelijk is voor het beleid en dus ook de jaarrekening van de BV. Ook eventuele commissarissen moeten de jaarrekening ondertekenen. Als een handtekening van een bestuurder of commissaris ontbreekt, moet de reden daarvan worden vermeld.

De jaarrekening moet worden vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering. Na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, ook bekend onder de naam Flex-BV, is daarop een uitzondering gekomen indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn, hetgeen vaak het geval is bij een directeur-grootaandeelhouder (DGA). In dat geval geldt de ondertekening van de opgemaakte jaarrekening door de DGA (en eventuele commissarissen) tevens als vaststelling van de jaarrekening, aldus artikel 2:210 lid 5 BW. Met het ondertekenen van de jaarrekening wordt dan tevens decharge verleend aan de DGA (en eventuele commissarissen). Er hoeft dan ook geen aparte vergadering meer te worden gehouden voor het vaststellen van de jaarrekening. Binnen 8 dagen na ondertekening moet de jaarrekening dan bij het handelsregister worden gedeponeerd.

Als een DGA op 31 oktober 2017 de jaarrekening over 2016 heeft ondertekend, dan moet hij de jaarrekening dus uiterlijk op 8 november 2017 hebben gedeponeerd. De wet bepaalt dat de statuten deze wijze van vaststellen van de jaarrekening kunnen uitsluiten, hetgeen wij vaak aan relaties adviseren om op te nemen in statuten, zodat (weer) de gewone (langere) termijn van openbaarmaking geldt. In artikel 2:394 lid 3 BW is vastgelegd dat de BV de jaarrekening uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt, zodat de jaarrekening over 2016 uiterlijk op 31 december 2017 door het bestuur moet worden gedeponeerd.

Uit gesprekken met DGA’s en de bestudering van uittreksels uit het handelsregister van BV’s waarbij er sprake is van maar één aandeelhouder is mij gebleken dat er nog veel jaarrekeningen over het boekjaar 2016 niet zijn gepubliceerd. Het is voor een bestuurder van belang om te voldoen aan de publicatieverplichting, omdat schending van die verplichting ertoe kan leiden dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het geval van een faillissement. Wanneer de bestuurder niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, dan heeft het bestuur blijkens artikel 2:248 lid 2 BW zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld, en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Hierdoor wordt de bewijslast omgekeerd en moet de bestuurder aannemelijk maken dat er andere belangrijke oorzaken ten grondslag liggen aan het faillissement. In een eerder artikel op onze kennispagina schreef ik al over de consequenties van de schending van de boekhoudplicht (1) en mijn collega advocaat Rogier Faase voor de consequenties van schending van de hiervoor omschreven publicatieplicht (2) en de gevolgen van kennelijk onbehoorlijk bestuur (3) als gevolg van een schending van deze verplichtingen.

Indien u uw jaarrekening 2016 nog niet heeft vastgesteld en gedeponeerd en u wilt voorkomen dat u als DGA (van een BV waarbij er sprake is van maar één aandeelhouder zonder dat in de statuten daarvoor een aparte regeling werd opgenomen) te maken krijgt met een omkering van de bewijslast is er nog wel een mogelijkheid om toch nog aan die wettelijk verplichtingen te voldoen. U dient de jaarrekening dan voor vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering niet in uw hoedanigheid van bestuurder te tekenen én bij de vaststelling van de jaarrekening dat feit duidelijk vast te leggen in de notulen van die vergadering.

De inhoud van de notulen van die algemene vergadering zou kunnen luiden als volgt:

“Door de enig bestuurder is de jaarrekening 2016 opgemaakt binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn, doch deze jaarrekening werd – gezien het bepaalde in artikel 2:210 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek – nog niet door de bestuurder ondertekend omdat de bestuurder in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder nog wenste te overleggen met zijn fiscaal adviseur(s). De bestuurder zal direct na goedkeuring van de jaarrekening door de algemene vergadering de jaarrekening ondertekenen en vervolgens zorgdragen dat de jaarrekening binnen 8 dagen na vaststelling wordt gedeponeerd.”

Vaak wordt door een DGA niet formeel besloten tot het verlenen van uitstel voor het opmaken en ter inzage leggen van de jaarrekening van een BV en in dat geval zou u nog in de notulen kunnen opnemen:

“Voor de goede orde wordt vastgelegd dat door de algemene vergadering op basis van artikel 2:210 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek goedkeuring werd verleend voor verlenging van de termijn met vijf (5) maanden voor het opmaken en ter inzage leggen van de jaarrekening 2016 van de Vennootschap.”

Veel statuten zijn nog niet aangepast aan de nieuwe wetgeving, hetgeen tot onduidelijkheden en verwarring kan leiden. Wij adviseren daarom de statuten van uw BV te wijzigen. U kunt nu tijdelijk gebruik maken van een speciaal tarief indien u ons het eerste kwartaal 2018 een opdracht geeft om de statuten van uw BV aan te passen. Onze werkzaamheden bestaan dan uit het opstellen van de nieuwe statuten en het bijbehorende aandeelhoudersbesluit, het verwerken van de statutenwijziging in het aandeelhoudersregister en bij de Kamer van Koophandel. Voor flexibele statuten en voor meer informatie kunt u met ons contact opnemen via telefoonnummer 024-3812731 met mijn collega’s Ilja Theunisse, mr. Bart Lotgerink, of mr. Klaas-Albert Veerbeek.