Juridische aandachtspunten bij het dichtdraaien van de subsidiekraan

Gemeenten hebben onder meer in het sociale domein vaak  langdurige subsidierelaties met diverse welzijnspartijen. De afgelopen jaren hebben zich op het vlak van het sociale domein aanzienlijke veranderingen voorgedaan. Gemeenten hebben een grote rol toebedeeld gekregen in de aanpak van maatschappelijke problemen. Tegelijkertijd worden de financiële mogelijkheden daartoe beperkt. In veel gevallen wordt de subsidiekraan dichtgedraaid. Hieronder volgt een overzicht van een aantal zaken waar in geval van een beëindiging van een subsidie door zowel de subsidieverstrekker als de subsidieontvanger goed op moet worden gelet.

Beleidswijzigingen
Voor een gemeente verdient het allereerst aanbeveling om aan de beëindiging van een subsidie consistent beleid ten grondslag te leggen. Daar staat tegenover dat de subsidieontvanger moet verifiëren of de beëindiging te verenigen is met het geldende beleid. Uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 juni 2009 volgt overigens dat in geval van een beëindigingbesluit niet vereist is dat de “gewijzigde inzichten” aan de zijde van de subsidieverstrekker reeds zijn opgenomen in nieuw vastgesteld beleid.

Redelijke termijn en levensvatbaarheid subsidieontvanger
Los van het beleid is de subsidieverstrekker op grond van artikel 4:51 Awb altijd verplicht om voor de beëindiging van de subsidie een redelijke termijn in acht te nemen. Deze termijn dient ertoe om de subsidieontvanger in staat te stellen maatregelen te treffen om de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen (ABRvS 26 maart 2008). De lange duur van de subsidierelatie is niet van doorslaggevend belang bij de beoordeling van de redelijkheid van de gestelde termijn (ABRvS 30 december 2009).

Het is vaste jurisprudentie dat de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen niet zo ver gaat dat moet zijn gegarandeerd dat de gesubsidieerde zijn activiteiten onverkort door zal kunnen zetten, noch dat de levensvatbaarheid van de subsidieontvanger moet zijn gegarandeerd (ABRvS 27 juli 2005).

Nieuwe aanbesteding
De lijn in de rechtspraak is duidelijk in geval definitief afscheid wordt genomen van een subsidieontvanger. In de praktijk doet zich bij omwentelingen in een bepaald domein het probleem voor dat enerzijds de subsidie wordt beëindigd en dat anderzijds de betreffende partij in de nieuwe sociale structuur weer in aanmerking kan komen voor een “nieuwe” subsidie voor (een deel van) haar activiteiten. Op dat moment kan de subsidieverstrekkende gemeente in een spagaat komen.

Het probleem is dat de “nieuwe” subsidie al dan niet met een aanbestedingstraject vaak nog wel even op zich laat wachten, terwijl de betreffende subsidie afhankelijke instelling in de tussentijd in de financiële problemen raakt welke uiteindelijk zelfs kunnen leiden tot een faillissement. Dit leidt tot het nodige kunst- en vliegwerk om de diensten die in het sociale domein aan de burgers moeten worden geleverd in de tussentijd en in de toekomst te waarborgen.

Juridisch is het minder ingewikkeld. De rechtspraak op dit punt is duidelijk. Het gegeven dat een subsidieontvanger via een (nieuwe) aanbesteding dan wel door middel van een budgetsubsidie alsnog over gelden zou komen te beschikken en dat de subsidieontvanger - mede - daarom geen maatregelen heeft genomen om te anticiperen op stopzetting van de subsidie dient volgens de ABRvS voor haar rekening en risico te komen (ABRvS 24 juli 2013).

Anticipeer op wijziging in subsidiesystematiek- en budget
Voornoemde uitspraak van de ABRvS sluit aan op een eerdere uitspraak van 9 september 2009. In deze zaak oordeelde de ABRvS allereerst dat het in acht nemen van een termijn van negen maanden voldoende is. Vanaf het moment van het beëindigingsbesluit zou het voor de subsidieontvanger duidelijk kunnen en moeten zijn dat er een reële kans bestaat dat zij geen subsidie meer zou ontvangen, zodat zij daarmee rekening kon houden. Uiteraard mits de beëindigingsbeschikking op dit punt voldoende duidelijk en ondubbelzinnig is. De subsidieontvanger had hieruit kunnen en moeten afleiden dat de subsidiesystematiek- en budget zouden wijzigen, zodat om die reden geen sprake kan zijn van voortzetting van de bestaande situatie per die datum. De subsidieontvanger had zich in de optiek van de ABRvS genoodzaakt kunnen en moeten zien hierop tijdig te anticiperen.

Parallelle aanbesteding
In de uitspraak van 9 september 2009 speelt parallel een aanbestedingsprocedure voor welzijnswerk. De ABRvS oordeelt dat de door de stichting ter zitting aangevoerde omstandigheid dat de subsidieverstrekker haar had uitgenodigd deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure niet tot een ander oordeel leidt. Kortom: een (parallelle) aanbestedingsprocedure, en de daarbij behorende onduidelijkheid of deze leidt tot een gunning van nieuw welzijnswerk, kan niet leiden tot het oordeel dat een beëindigingsbesluit of een subsidievaststellingsbesluit in strijd is met artikel 4:51 Awb dan wel anderszins in strijd is met het recht.

De ABRvS gaat in die zaak zelfs nog verder door te overwegen dat, in de omstandigheid dat de stichting zowel maatregelen diende te nemen in het kader van de beëindiging van de bestaande subsidierelatie en per 1 januari 2008 in staat moest zijn om de opdracht waarop de aanbesteding betrekking had uit te voeren, geen aanleiding behoeft te worden gezien om te oordelen dat de subsidieverstrekker onzorgvuldig heeft gehandeld bij de vaststelling van de redelijke termijn.

De ABRvS overweegt vervolgens dat de aanbestedingsprocedure en de beëindiging van de bestaande subsidierelatie twee afzonderlijke procedures zijn. Verder heeft de redelijke termijn betrekking op de afbouw van de verplichtingen jegens derden in het kader van de bestaande subsidierelatie en niet op de voorbereiding van de eventuele opdracht, aldus de ABRvS.

Wachtgeld en frictiekosten
De subsidieontvanger trekt in geval een gemeente haar besluitvorming zorgvuldig heeft ingekleed in de rechtspraak van de ABRvS al snel aan het kortste eind. In het kader van deze discussie worden door de subsidieontvanger in de regel ook wachtgeldverplichtingen en frictiekosten (afvloeiingskosten voor personeel) op tafel gelegd. Uit een uitspraak van de ABRvS van 26 februari 2003 volgt dat de inachtneming van een redelijke termijn niet zover gaat dat op het subsidiërend orgaan de plicht rust een garantie te verstrekken voor wachtgeldverplichtingen.

De ABRvS kent ook niet zo gemakkelijk een vergoeding voor frictiekosten toe. Uit de verplichting om in geval van het weigeren van een subsidie bij een opvolgend tijdvlak een redelijke termijn in acht te nemen volgt namelijk niet dat een subsidieverstrekker gehouden is aan de subsidieontvanger ook frictiekosten te vergoeden (ABRvS 11 juli 2007).

Daartoe bestaat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aanleiding indien de omstandigheden van het geval met zich brengen dat deze kosten redelijkerwijs niet (geheel) voor rekening van de subsidieontvanger kunnen worden gelaten. Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld kan aan de orde zijn in het geval dat het aangaan van de desbetreffende verplichtingen waaruit die kosten zouden voortvloeien noodzakelijk waren voor het uitvoeren van de gesubsidieerde activiteiten. In de regel moet de gemeente in dat geval invloed hebben gehad op het aangaan van die verplichtingen (bijvoorbeeld aanstelling van het betrokken personeel).

De “spelregels” van de ABRvS worden ook gevolgd in de lagere rechtspraak. In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 22 november 2012 wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van frictiekosten wegens een subsidiebeëindiging. Ook de rechtbank oordeelt dat op een subsidiërend orgaan geen plicht rust om een garantie te verstrekken voor wachttijdverplichtingen die voortvloeien uit beëindiging van een subsidierelatie. Dit zou anders kunnen zijn indien de subsidieverstrekker invloed heeft gehad op de aanstelling van personeel en daarmee de verantwoordelijkheid heeft gedragen voor wachtgeldverplichtingen (ABRvS 11 juli 2007).

Privaatrechtelijke subsidieovereenkomst
Het komt nog al eens voor dat naast de subsidiebesluiten gemeenten een privaatrechtelijke overeenkomst met een instelling sluiten ten aanzien van subsidiëring. In geval van beëindiging van een subsidie is het van belang dat getoetst wordt of een dergelijke beslissing niet leidt tot een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst. In een uitspraak van de Rechtbank Zutphen van 31 mei 2012 wordt overigens zonder succes getracht om op basis van een subsidieovereenkomst de gemeente aansprakelijk te houden voor frictiekosten.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Een laatste algemene grondslag om aanspraak te maken op frictiekosten kan gevonden worden in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Op deze beginselen worden in vrijwel elke beëindigingsprocedure wel een beroep gedaan. In een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 april 2012 wordt zonder succes geprobeerd om een vergoeding in frictiekosten te verkrijgen op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Aanbevelingen
Het beëindigen van een langdurige subsidierelatie heeft zowel juridisch als politiek nogal wat voeten in de aarde. Uit deze bijdrage blijkt dat het in de regel voor een subsidieontvanger lastig is om in het kader van een sociale omwenteling met succes op te komen tegen een besluit om de subsidierelatie te beëindigen. De belangrijkste aanbeveling in de richting van subsidieontvangers is: anticipeer tijdig op wijziging in subsidiesystematiek- en budget. Dat klinkt als een open deur, maar in de praktijk gaat dit vaak fout.

Dit geldt temeer nu een subsidieontvanger niet zomaar recht heeft op een vergoeding voor wachtgelden en frictiekosten. Het verdient daarom voor de subsidieontvanger aanbeveling om hierover bij de subsidieverlening met de betreffende gemeente afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Deze afspraken zouden ook als voorwaarden kunnen worden verbonden aan de subsidiebeschikking.

Het subsidieverstrekkend orgaan zal strikt de “beëindigingsregels” van de Awb moet volgen. Daarbij verdient het de voorkeur om de beëindiging te kunnen rechtvaardigen op grond van al dan niet vastgesteld beleid. Het belangrijkste aandachtspunt zijdens de gemeente is dat de subsidieontvanger in de gelegenheid wordt gesteld om te anticiperen op de stopzetting. En ander belangrijk punt van aandacht is dat een gemeente achter de schermen overleg moet voeren om eventueel bepaalde gesubsidieerde activiteiten te waarborgen.

Jasper Molenaar, advocaat op de sectie Overheid & Vastgoed, is gespecialiseerd in subsidiezaken. Met regelmaat begeleidt hij subsidiërende organen bij stopzetting van een subsidierelaties. Ook treedt hij geregeld op voor gesubsidieerde partijen die geconfronteerd worden met een beëindiging. Voor meer informatie kunt u contact opnemen.