Onlangs heeft de Hoge Raad zich moeten buigen over de vraag of een DGA een verlies kon aftrekken dat hij had geleden doordat hij jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk was voor schulden van zijn B.V.
De feiten lagen als volgt. De Rabobank verstrekte in 2004 een lening van € 200.000 aan de B.V. De directeur groot aandeelhouder (hierna: “DGA”) werd jegens de bank in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de geldlening. In de loop van 2006 bleek dat de B.V. niet meer aan haar verplichtingen aan de bank kon voldoen. Er volgde onderhandelingen met de bank. In 2007 betaalde de DGA € 160.000 ter finale kwijting aan de bank. Hierdoor kreeg de DGA een (regres-)vordering op de B.V. De B.V. verkeerde in staat van faillissement, en kon zijn schuld aan de DGA niet aflossen. Hierdoor leed de DGA een verlies in privé.
De DGA heeft in zijn aangifte over 2007 onder meer dit verlies afgetrokken in Box 1 wegens verlies uit “overige werkzaamheden”. De inspecteur is het daar niet mee eens, en weigert de aftrek. Hij is van mening dat sprake is van een onzakelijke lening. De rechtbank is het met de inspecteur eens. In hoger beroep oordeelt het Hof echter dat geen sprake is van een onzakelijke overeenkomst. De oorspronkelijke lening is immers aangegaan met de Rabobank; een onafhankelijke derde. Op het moment dat de lening werd verstrekt stond nog niet vast dat de B.V. de lening niet kon terugbetalen. De verplichting voor de DGA om hoofdelijk aansprakelijk te zijn, ontstond al in 2004. Vanaf dat moment hoort volgens het Hof de verplichting in Box 1 thuis. Het verlies in 2007 is daarom volgens het Hof aftrekbaar. De belastingdienst is het daar niet mee eens, en gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft op 17 oktober 2014 arrest gewezen. De Hoge Raad stelt dat indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. De Hoge Raad verwijst naar eerdere jurisprudentie over onzakelijke leningen door aandeelhouders, onder meer te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003.
Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof. Een ander Hof moet gaan onderzoeken of sprake is geweest van het handelen van een aandeelhouder als zodanig.
Conclusie moet zijn dat het in de praktijk erg lastig zal worden voor een DGA om een verlies uit een hoofdelijkheid of borgstelling af te trekken. Bij het aangaan van de transactie moeten er onafhankelijke derden zijn, die tegen vergoeding hetzelfde zouden doen als de DGA. Dat zal niet snel het geval zijn.
Ton Lekkerkerker
Kan een DGA verlies op borgstelling voor B.V. aftrekken?
Onlangs heeft de Hoge Raad zich moeten buigen over de vraag of een DGA een verlies kon aftrekken dat hij had geleden doordat hij jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk was voor schulden van zijn B.V.De feiten lagen als volgt. De Rabobank verstrekte in 2004 een lening van € 200.000 aan de B.V. De directeur groot aandeelhouder (hierna: “DGA”) werd jegens de bank in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de geldlening. In de loop van 2006 bleek dat de B.V. niet meer aan haar...
Leestijd
Auteur artikel
Ton Lekkerkerker
Gepubliceerd
10 november 2014
Laatst gewijzigd
16 april 2018