In zijn arrest van 23 december 2016 laat de Hoge Raad zich voor het eerst uit over het leerstuk van kansschade in een medische-aansprakelijkheidszaak. Lijdend voorwerp was een kind dat kort na de geboorte en ondanks behandeling door het Erasmus MC blind werd. Na ruim 13 jaar procederen zijn de ouders en het kind een stapje dichter bij vergoeding van hun schade.
In deze zaak staat onder meer centraal de vraag of Erasmus MC aansprakelijk is voor het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. In cassatie gaat het om een belangrijk deel over de vraag of het hof het beroep op (vergoeding van) kansschade op een juiste wijze heeft beoordeeld en de deskundigenrapporten op een begrijpelijke wijze in zijn beoordeling heeft betrokken.
Feitelijke achtergrond
In mei 1996 wordt een tweeling geboren. Het ene kind overlijdt de eerste week na haar geboorte, het andere moest vrij snel na haar geboorte een buikoperatie ondergaan. Door onvoldoende bloedcirculatie in haar rechterbeen trad necrose op en moest uiteindelijk haar voet worden geamputeerd. Het behandelend ziekenhuis, Erasmus MC, heeft hiervoor aansprakelijkheid erkend.
Op 25 juni 1996 heeft een oogarts het kind gecontroleerd op de aanwezigheid van ‘retinopathy of the premature’ (ROP, netvliesloslating), maar dit onderzoek mislukte doordat de pupillen niet (meer) wijd waren. Een tweede controle vond plaats op 9 juli 1996. Op grond van de bevindingen bij deze controle heeft de oogarts besloten tot een spoedbehandeling. Op 10 juli 1996 zijn beide ogen behandeld, maar dit heeft niet kunnen voorkomen dat het kind uiteindelijk blind werd.
De ouders en het kind hebben Erasmus MC aansprakelijk gesteld.
De vordering behelst o.a. de stelling dat het kind een beter behandelingsresultaat heeft gemist doordat oogheelkundig vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden. Volgens eisers was prompte behandeling noodzakelijk gelet op de kans op ontwikkeling van ROP en had aldus alles in het werk gesteld moeten worden om op een zo kort mogelijke termijn opnieuw een oogcontrole te verrichten.
Zowel de rechtbank als het hof heeft de vorderingen afgewezen. Vervolgens is met succes cassatieberoep aangetekend, zo volgt uit onderhavig arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2987).
Motiveringsgebrek, hantering verkeerde maatstaf en verlies van een kans
In haar arrest van 21 april 2015 is het gerechtshof Den Haag niet ingegaan op de stelling van eisers dat een heronderzoek op een kortere termijn dan een week, en dus eerder dan op 2 juli 1996, had moeten plaatsvinden.
Om deze reden overweegt de Hoge Raad dat het hof haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
Het hof oordeelt voorts dat niet een (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan doordat de vervolgcontrole na 25 juni 1996 niet eerder heeft plaatsgevonden dan op 9 juli 1996.
Het hof heeft daarbij overwogen dat bij de beoordeling van de hypothetische situatie dat het kind eerder zou zijn behandeld, niet getoetst moet worden aan de norm van de optimaal handelende oogarts, maar aan die van de redelijk handelend en redelijk bekwame oogarts. Het hof leidt uit een deskundigenbericht af dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts de vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald, in welk geval ongeveer op hetzelfde moment een behandeling had plaatsgevonden en derhalve geen sprake is van enig kansverlies. Het hof overweegt dat het feit dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale (eerdere) behandeling, voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant is, gelet op de toetsing aan de voornoemde norm.
Ook dit oordeel van het hof blijft niet overeind. De Hoge Raad formuleert relevante rechtsregels.
Volgens de Hoge Raad heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, eerst dient te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt.
Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient volgens de Hoge Raad dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.
In dit verband wordt verwezen naar een getuigenverklaring van de behandelend oogarts, die stelt dat het niet valt te ontkennen dat de kansen van het kind beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling.
De vraag wat de oogarts zou hebben gedaan indien de tweede poging tot controle eerder zou hebben plaatsgevonden, heeft het hof volgens de Hoge Raad ten onrechte onbeantwoord gelaten.
Daarnaast wordt met succes geklaagd dat het hof niet in het midden had mogen laten of er een rechtens relevante kans bestond dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts bij tijdige controle voor de optimale behandeling zou hebben gekozen. Het verlies van een dergelijke kans zou voor eisers immers schade kunnen opleveren die voor vergoeding in aanmerking komt. De enkele bevinding van de gerechtelijk deskundige – die verklaarde dat de kans dat eerdere behandeling tot een beter resultaat zou hebben geleid, niet groot was – kan niet het oordeel van het hof dragen dat deze kans rechtens niet relevant was.
Gelet op het voorgaande vernietigt de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Den Haag en verwijst hij de zaak naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Kansschade en proportionele aansprakelijkheid
A-G Hartlief zet in zijn Conclusie bij het arrest van de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade en de proportionele aansprakelijkheid fraai uiteen:
“3.4 Toepassing van het leerstuk van de kansschade is geëigend wanneer sprake is van een normschending en die normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat. Het leerstuk van de kansschade is daarmee een instrument voor de schadevaststelling in het geval van onzekerheid over de vraag in hoeverre de fout tot schade heeft geleid: eiser krijgt niet ‘alles’ (in dit geval: volledige vergoeding gebaseerd op basis van het uitblijven van blindheid) maar evenmin ‘nul op het rekest’. Het leerstuk van de kansschade wordt door Uw Raad in het arrest Deloitte/[...] [HR 21 december 2012] onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid. Dat laatste leerstuk biedt een instrument in gevallen van causaliteitsonzekerheid en verdeelt, anders dan alles-of-niets-benaderingen als een bewijsvermoeden, toepassing van art. 6:99 BW of van de omkeringsregel, de lasten daarvan over beide partijen, eiser én gedaagde. Uit genoemd arrest blijkt dat Uw Raad het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid van belang acht omdat bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid – kennelijk anders dan bij toepassing van dat van de kansschade – terughoudendheid dient te worden betracht. Dit onderscheid is door een aantal commentatoren met instemming, maar door andere eerder kritisch ontvangen.
3.5 [...] Toch, en dat is waarop naar mijn inschatting de critici de nadruk leggen, kan het mede afhankelijk zijn van het perspectief en debat in de procedure of een casus zich manifesteert als een schade-probleem dan wel een probleem van causaliteit(sonzekerheid). In het eerste geval komt het leerstuk van de kansschade eventueel in beeld, in het tweede juist dat van de proportionele aansprakelijkheid. […]
3.6 De onzekerheid over de schadelijke gevolgen van een medische fout kan zowel langs de weg van causaliteit (proportionele aansprakelijkheid) als langs de weg van de schadebegroting (kansschade) worden opgelost. […] Zowel bij toepassing van het leerstuk van de kansschade als dat van de proportionele aansprakelijkheid wordt een oplossing geboden voor één en hetzelfde probleem: onzekerheid over wat er zonder fout zou zijn gebeurd. In beide gevallen bestaat het risico dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is alleen aan de orde wanneer niet sprake is van een zeer kleine kans dat de fout de schade heeft veroorzaakt (in dat geval wordt de vordering afgewezen en krijgt eiser dus nul op het rekest) en evenmin van een zeer grote kans, omdat in dat geval de vordering volledig wordt toegewezen. Er is derhalve een onder- en een bovengrens. Vanuit dit perspectief is van belang dat Uw Raad ook bij toepassing van de kansschade in ieder geval met een ondergrens werkt: er moet immers sprake zijn van een reële, dat wil zeggen: niet zeer kleine, kans. […]
3.8 Bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade is aan het vereiste van condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade voldaan wanneer zonder de normschending (onrechtmatig handelen dan wel, zoals hier, toerekenbaar tekortschieten) een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het gaat hier dus om het condicio sine qua non-verband tussen de fout en de verloren kans op een beter behandelingsresultaat (en niet om condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en [eiseres 1] blindheid). Er is in zoverre sprake van een feitelijke toets en niet van een normatieve maatstaf. Of er vervolgens sprake is van vergoedbare schade (een voldoende reële kans) kan (zo bleek hiervoor reeds) wel weer afhankelijk zijn van normatieve elementen. […]
3.10 Voor toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade is noodzakelijk dat de benadeelde een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine) kans op succes is ontnomen. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat voor toepassing van het leerstuk van de kansschade niet is vereist dat een grote kans op succes is gemist. […]”
Conclusie
Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt.
Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven.
Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient volgens de Hoge Raad dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.
Auteur: mr. D.K. (Daan) Baas, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.
