Kantonrechterformule (-30%) uitgangspunt bij kennelijk onredelijk ontslag?

 Al jarenlang wordt in de arbeidsrechtpraktijk gediscussieerd over de vraag of de kantonrechtersformule nu wel of niet als richtlijn kan dienen om de (ontslag)vergoeding vast te stellen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 14 oktober 2008 een opzienbarende uitspraak gedaan in zeven kennelijk onredelijk ontslagzaken. Dit Hof zal voortaan de kantonrechtersformule -30% als uitgangspunt nemen in kennelijk onredelijk ontslagzaken. Wat betekenen deze uitspraken voor de praktijk?

Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan eindigen door middel van opzegging of ontbinding. Terwijl de werknemer de arbeidsovereenkomst eenvoudig kan opzeggen, dient de werkgever op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945 eerst toestemming te verkrijgen van het CWI. Is deze toestemming er niet, dan is de opzegging vernietigbaar. Het CWI laat zich niet uit over de vraag of er een ontslagvergoeding is verschuldigd. In de praktijk zal er dan ook vaak worden opgezegd zonder dat de werkgever een vergoeding aan de werknemer betaalt.

De werknemer wiens arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd en die geen, of een naar zijn mening te lage, vergoeding ontvangt, kan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter alsnog om een vergoeding vragen. Mocht de rechter het ontslag kennelijk onredelijk achten (en dat is lang niet altijd het geval), dan is de vraag hoe hoog de vergoeding zal zijn en hoe die berekend wordt.
Wordt de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar door de kantonrechter ontbonden, dan wordt vrijwel altijd een vergoeding toegekend. De vergoeding wordt (veelal) aan de hand van de kantonrechtersformule berekend. Heeft de werknemer niet verwijtbaar gehandeld, dan wordt al snel toegekomen aan de neutrale variant van de kantonrechtersformule (correctiefactor 1).

Uit rechtspraak in kennelijk onredelijk ontslagzaken blijkt dat (áls het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht), de vergoeding een stuk lager uitvalt dan in ontbindingszaken en dat de totstandkoming van de vergoeding vaak onduidelijk is. Opzegging en ontbinding leiden dus tot heel andere gevolgen. De vraag is of deze verschillen wel te rechtvaardigen zijn. Bij de ene ontslagroute (ontbinding) is een vergoeding haast een automatisme en bij de andere (opzegging) moet de werknemer daar voor procederen. Een procedure waarvan –in tegenstelling tot ontbinding- hoger beroep en cassatie openstaat. De werknemer staat daardoor mogelijk een traject van jaren te wachten, bijvoorbeeld als de werkgever in hoger beroep gaat.

Er wordt al jaren gediscussieerd over de vraag of de kantonrechtersformule in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure naar analogie zou kunnen of moeten worden toegepast. Het ontvangen van een vergoeding na opzegging is dan nog steeds geen automatisme, maar als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht, zou er een duidelijk richtlijn zijn voor vaststelling van de vergoeding. Hiertegen zijn dogmatische bezwaren in te brengen, nu de kantonrechtersformule is geschreven voor de ontbindingsprocedure. Dit is naar zijn aard een heel andere procedure dan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

De Hoge Raad heeft zich hierover (nog) niet uitgelaten, zodat de praktijk het moest doen met de kantonrechters en in hoger beroep met de gerechtshoven. Blijken kantonrechters verdeeld met dit probleem om te gaan, de gerechtshoven wilden (op een enkele uitzondering na) van toepassing naar analogie niet weten. Tót de arresten van het Gerechtshof Den Haag van 14 oktober 2008. De kantonrechtersformule zal voortaan –indien het ontslag kennelijk onredelijk is- door dit hof als maatstaf worden genomen, minus 30%. Waarom minus 30%? Het hof verwijst hiervoor naar de verschillen tussen beide ontslagroutes. Eén van de argumenten is het feit dat na opzegging nog een opzegtermijn in acht moet worden genomen, terwijl dat bij ontbinding niet het geval is.

Wat betekenen deze uitspraken voor de praktijk? Ik verwacht dat in kennelijk onredelijk ontslagprocedures vaak een beroep zal worden gedaan op deze uitspraken van het Gerechtshof Den Haag, in ieder geval in het hofressort Den Haag. Indien de werknemer stelt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, hoeft dat echter niet altijd tot een procedure te leiden. Indien de werkgever inschat dat de werknemer mogelijk succes zou kunnen boeken in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, kan dat reden zijn voor een schikking. De uitspraken van het Gerechtshof Den Haag bieden partijen enig houvast in de onderhandeling. Zeker indien kantonrechters en andere gerechtshoven deze lijn zullen volgen. Of dit laatste ook zal gebeuren, is een kwestie van afwachten.