Kartelafspraken toch geen ernstige beroepsfout?! (een vervolg)

Door verschillende voorzieningenrechters en ook eenmaal door een gerechtshof is geoordeeld dat het maken van kartelafspraken op de markt waar een aanbesteding betrekking op heeft kwalificeert als een ernstige beroepsfout. Dit leidde er dan ook toe dat ZCN meermaals (al dan niet na een kort geding) is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelt nu echter dat een aanbestedende dienst zelf mag beoordelen of kartelafspraken al dan niet kwalificeren als een ernstige beroepsfout en dus reden voor uitsluiting zijn.

Kartelafspraken
Op 20 november heeft de ACM (toen nog NMa) aan de BIOS-groep, waar ZCN deel van uitmaakt, een boete opgelegd voor overtreding van het kartelverbod. De BIOS-groep zou zich namelijk schuldig hebben gemaakt aan opdrachtverdeling in de regio Rotterdam op de markt van contractueel taxivervoer. Tegen de boete is bezwaar gemaakt.

Aanbesteding voor leerlingenvervoer
De gemeente Hoorn heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer gehouden. Op de aanbesteding zijn het Bao en de Wira van toepassing. In de Eigen Verklaring moesten inschrijvers aangeven of zij een ernstige beroepsfout hadden begaan.

Connexxion en ZCN hebben een inschrijving ingediend. De opdracht is voorlopig gegund aan ZCN.

Kartelafspraken geen ernstige beroepsfout
In kort geding maakt Connexxion bezwaar tegen het gunningsvoornemen. Zij stelt dat ZCN een valse Eigen verklaring heeft ingediend. ZCN heeft zich volgens Connexxion immers schuldig gemaakt aan kartelafspraken en die kwalificeren als een ernstige beroepsfout. Tevens heeft de gemeente volgens Connexxion in strijd met artikel 6 Wira niet gemotiveerd waarom ZCN niet is uitgesloten.

De gemeente voert aan dat de boete volgens haar geen een ernstige beroepsfout is, althans niet tot uitsluiting leidt. Daaraan ten grondslag ligt de overweging van de gemeente dat de beslissing van de ACM niet onherroepelijk is, dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen, dat de overtreding twee jaar geleden is begaan en dat ZCN de gemeente tijdig op de hoogte heeft gebracht van de boete.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente als aanbestedende dienst een beoordelingsvrijheid heeft bij het beoordelen van inschrijvingen. Aangezien de beslissing van de gemeente niet apert onbegrijpelijk kan worden geacht, oordeelt de voorzieningenrechter dat voor uitsluiting van ZCN geen reden is.

Geen motiveringsplicht ter zake van weigering uitsluiting
Met betrekking tot de beweerdelijke onvolledige motivering oordeelt de voorzieningenrechter dat op grond van artikel 6 Wira uitsluitend de verplichting bestaat de relevante redenen voor de gunningsbeslissing mede te delen. Conform artikel 41, lid 2 tot en met 5 Bao vallen daaronder de relevante kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving en de naam van de inschrijver aan wie wordt gegund. De motiveringsplicht strekt dus niet zover dat een aanbestedende dienst aan een (afgewezen) inschrijver moet motiveren waarom de winnende inschrijver al dan niet is uitgesloten.

De vorderingen van Connexxion worden conform het voorgaande afgewezen.

Commentaar
Het vonnis van de voorzieningenrechter valt uit de toon in vergelijking met bijvoorbeeld het eerder aangehaalde vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter en een vonnis van de Haagse voorzieningenrechter. Daarin werd steevast geoordeeld dat voornoemde kartelafspraken een ernstige beroepsfout zijn. Dit oordeel had ook hier voor de hand gelegen. De vraag of omstandigheden een ernstige beroepsfout zijn, moet immers objectief beantwoord kunnen worden. Dit zou dan ook rechtvaardigen dat een aanbestedende dienst een beperkte beoordelingsvrijheid heeft bij de vraag óf er sprake is van een ernstige beroepsfout. De omstandigheden waar de gemeente belang aan hecht zijn naar mijn mening niet relevant voor de vraag of er sprake is van een ernstige beroepsfout. Die kunnen wel een rol spelen bij de vraag of uitsluiting in het concrete geval proportioneel is. Bij de beantwoording van die vraag past dan weer wel een ruimere beoordelingsvrijheid.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht, Dirkzwager