Kartels zijn niet verboden bij laag gezamenlijk marktaandeel

In een uitspraak van 9 september 2015  heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat een non-concurrentiebeding niet aan het kartelverbod hoeft te worden getoetst. De handel tussen lidstaten werd niet beïnvloed en het marktaandeel van partijen was zeer laag. Daarom kon worden geprofiteerd van de bagatelbepaling uit de Mededingingswet.

De bagatelbepaling
Het kartelverbod verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie op de relevante markt wordt beperkt of vervalst. Op grond van de Nederlandse bagatelregeling geldt het kartelverbod (onder meer) niet voor zover (i) de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen  op de relevante markt een gezamenlije marktaandeel hebben van minder dan 10% en (ii) de overeenkomst de handel tussen lidstaten van de EU niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

De zaak
In de zaak die aan de rechtbank Rotterdam werd voorgelegd hadden de kopende vennootschappen (de Koper) bij een overname van een wandverfproducent bedongen dat de Verkoper gedurende tien jaar en waar ook ter wereld geen vergelijkbare en concurrerende activiteiten mocht ontplooien.

De Verkoper heeft geprobeerd met een beroep op vermeende strijdigheid met het kartelverbod aan de werking van het non-concurrentiebeding te ontsnappen. Gelet hierop moest de Verkopen volgens de rechtbank Rotterdam stellen èn bewijzen  dat niet wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor toepassing van de bagatelbepaling. Daarin is hij volgens de rechtbank Rotterdam niet geslaagd. Volgens de rechtbank Rotterdam heeft de Verkoper niet aannemelijk kunnen maken dat de relevante markt voor wandverf kleiner is dan heel Nederland. De totale markt voor wandverf in Nederland bedroeg in 2011 EUR 1.53.600.000,-. Op deze markt zou het marktaandeel van partijen slechts circa 1% bedragen en dus ruimschoots onder de bagateldrempel van 10% blijven. Beïnvloeding van de  handel tussen lidstaten  in de EU was volgens de rechtbank Rotterdam in het geheel niet gebleken.

Commentaar: Het belang van de afbakening van de relevante markt
Uit de uitspraak blijkt dat de toepasselijkheid van de bagatelbepaling voor een groot deel afhankelijk is van de omvang van de relevante (product- en geografische) markt. De productmarkt omvat alle producten die door een afnemer als inwisselbaar worden beschouwd (ofwel welke verf koopt een inkoper?). De geografische markt is het gebied waarin vergelijkbare concurrentievoorwaarden bestaan (ofwel in welk gebied koopt een inkoper zijn verf?). Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam was de relevante markt in dit geval de markt voor wandverf (productmarkt) in Nederland (geografische markt).

De Verkoper heeft deze zaak tevergeefs getracht de (product)marktafbakening te beperken. Hij stelde zich namelijk op het standpunt dat de markt uitsluitend bestond uit de markt “muurverven voor binnentoepassing in de nieuwbouwmarkt van scholen en zorggebouwen”. Op deze markt zou het gezamenlijk marktaandeel van de bij het non-concurrentiebeding betrokken partijen groter zijn dan 10%. Aan deze stelling gaat de rechtbank Rotterdam voorbijgegaan. Niet in geding was namelijk dat de verkoop hoofdzakelijk tot een bepaalde klantengroep (onderwijs- en zorginstellingen) was beperkt vanwege marketingredenen terwijl er geen producttechnische verschillen bestaan met andere wandverf. Daardoor wordt ook concurrentiedruk ondervonden van (hoogwaardige) muurverf die buiten de onderwijs- en zorgsector wordt gebruikt.

Een ruime marktafbakening is niet in alle gevallen zaligmakend. Als partijen bij een overeenkomst actief zijn op verschillende relevante markten, zijn zij in het algemeen geen (potentiele) concurrenten van elkaar. Afspraken tussen niet-concurrerende ondernemingen zijn (behoudens uitzonderingen) ook niet in strijd met het kartelverbod, zoals de ACM recent nog heeft bevestigd in een informele zienswijze over een voorgenomen samenwerkingsovereenkomst van ziekenhuizen.  Een overeenkomst kan dus onder omstandigheden ook juist door een nauwe marktafbakening ontsnappen aan het kartelverbod. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij samenwerking in de zorgsector omdat in deze sector in het algemeen (vanwege de beperkte reisbereidheid van cliënten) wordt uitgegaan van in omvang beperkte relevante markten.

Hoe dan ook is het voor ondernemingen van belang om bij het aangaan van samenwerkingsovereenkomsten een inschatting te  maken van de relevante markt. Zoals de uitspraak van de rechtbank Rotterdam laat zien, kan een ruime marktafbakening een beroep op de Nederlandse bagatelbepaling mogelijk maken. Op een kleine relevante markt kan een onderneming met een beperkte omzet immers een groot marktaandeel hebben, terwijl een ruime marktafbakening ertoe kan leiden dat ondernemingen met een hoge omzet desondanks een laag marktaandeel hebben. Een nauwe marktafbakening kan als gevolg hebben dat partijen bij de voorgenomen samenwerking geen potentiële concurrenten van elkaar zijn hetgeen de kans op strijd met het kartelverbod ook verkleind.