Keuzevrijheid feitenrechter: doorberekeningsverweer als schade(omvang)verweer óf als beroep op voordeelstoerekening

In een mededingingsrechtelijk arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft de Hoge Raad aan de feitenrechter de vrijheid gelaten om te bepalen of die het zogenoemde doorberekeningsverweer als een schade(omvang)verweer aanmerkt dan wel als een beroep op voordeelstoerekening.

Casus: mededingingsrecht en doorberekenen van te hoge koopprijs
ABB heeft zich schuldig gemaakt aan kartelvorming en een te hoge prijs gerekend aan (o.a.) TenneT voor een bepaalde installatie ten behoeve van een elektriciteitsschakelstation.
TenneT vordert schadevergoeding van ABB, die het verweer voert dat de te hoge koopprijs deels is doorberekend aan de afnemers van TenneT, waardoor de schade van TenneT lager uitvalt. TenneT stelt zich op het standpunt dat dit zogenoemde doorberekeningsverweer van ABB moet worden beoordeeld als een beroep op voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW.

Ik beperk mij in het onderhavige artikel tot de vraag hoe het doorberekeningsverweer van ABB volgens de Hoge Raad moet worden beoordeeld. Een ander belangrijk aspect van dit arrest – over de (enige twee) vereisten die mogen worden gesteld aan een geslaagd beroep op voordeelstoerekening – bespreek ik in een afzonderlijk artikel dat hier te raadplegen is. De mededingingsrechtelijke aspecten van dit arrest en de daarin aangehaalde Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht worden besproken door mijn collega Sjaak van der Heul in dit artikel.

De mededingingsrechtelijke aspecten van dit arrest en de daarin aangehaalde Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht worden besproken door mijn collega Sjaak van der Heul in dit artikel.

De mededingingsrechtelijke aspecten van dit arrest en de daarin aangehaalde Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht worden besproken door mijn collega Sjaak van der Heul in dit artikel.

De mededingingsrechtelijke aspecten van dit arrest en de daarin aangehaalde Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht worden besproken door mijn collega Sjaak van der Heul in dit artikel.

Twee benaderingen van het doorberekeningsverweer – keuzevrijheid feitenrechter
In zijn arrest van 8 juli 2016 stelt de Hoge Raad voorop welke twee benaderingen mogelijk zijn ter zake van het doorberekeningsverweer. Zie r.o. 4.4.1:

‘Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.
Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingwijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen.'

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het maken van een keuze tussen de beide benaderingen in zoverre niet van belang is, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken, voor zover dat redelijk is.

Voorts geeft de Hoge Raad aan dat bij het maken van een keuze tussen de beide benaderingen de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend zijn, aangezien de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Dit geeft – aldus de Hoge Raad – voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen.

De Hoge Raad maakt vervolgens zelf geen keuze tussen de beide benaderingen en laat expliciet de vrijheid aan de feitenrechter: hij mag, met inachtneming van het partijdebat, zelf bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van het doorberekeningsverweer.
Wel eindigt de Hoge Raad met een vingerwijzing aan de feitenrechter: controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, hoe de feitenrechter toepassing heeft gegeven aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf. De Hoge Raad overweegt (r.o. 4.4.5):

‘In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.’

Nog niet doorberekend nadeel
De Hoge Raad geeft in rechtsoverweging 4.6 nog een nabrander ter zake van nadeel dat door de schadelijdende partij nog niet, of niet geheel, aan haar afnemers is doorberekend: bij gebreke van voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat een nog niet doorberekend nadeel in de toekomst zal worden doorberekend, zal – aldus de Hoge Raad – in het algemeen een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen zijn dat van (verdere) doorberekening geen sprake zal zijn.

Commentaar
Het is altijd goed om voor meerdere ankers te gaan liggen, maar in het onderhavige geval lijkt dat zeker zo te zijn: met inachtneming van het partijdebat staat het de rechter vrij om een van de twee benaderingen te kiezen en dus is het zaak de rechter zo veel mogelijk munitie voor beide benaderingen aan te leveren.