Knock-out pas als op voorhand vaststaat dat niet aan eisen wordt voldaan

Door het opstellen van minimumeisen geeft de aanbestedende dienst aan waaraan bij de uitvoering (minimaal) moet worden voldaan. In de praktijk kan echter discussie ontstaan of een inschrijver aan een eis kan voldoen. In een zaak tussen Welzorg en verschillende gemeenten heeft de voorzieningenrechter Dordrecht bevestigt dat pas als vaststaat dat een inschrijver niet aan de eisen kan voldoen, uitsluiting moet volgen (Vzr. Rb Dordrecht 10 februari 2011, LJN: BP3669).De zaak
De gemeenten Binnenmaas, Cromstrijen, Korendijk, Oud-Beijerland en Strijen (hierna: de gemeenten) hebben een gezamenlijke Europese aanbesteding geplaatst voor levering, onderhoud en bewaarneming van Wmo-hulpmiddelen. Gunning geschiedt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Als een van de gunningscriteria was opgenomen dat

“Bij calamiteiten (onmiddellijk onbruikbaar zijn van het hulpmiddel) is overdag van 9.00 uur tot 16.30 uur een reactietijd (…) van 2 uur als maximum toelaatbaar.”

 Hierover was verder in het bestek gesteld:

 “Het hierboven gestelde (…) is een minimumeis, waaraan de opdrachtnemer moet voldoen bij de uitvoering van de opdracht.”

(onderstreping, JB)

Het niet voldoen aan deze of andere minimumeisen zou leiden tot uitsluiting van de inschrijver. Dat een inschrijver voldoet aan deze eisen moest worden aangetoond in de zogenaamde ‘Verklaring van Conformiteit’.

 De gemeenten besloten tot voorlopige gunning aan Beenhakker en berichtten dit per brief aan de overige inschrijvers, waaronder Welzorg. Na een evaluatiegesprek verzocht Welzorg de gunningsbeslissing in te trekken. De gemeenten gaven geen gehoor aan dit verzoek, waarop Welzorg besloot de gemeenten in kort geding te betrekken. Welzorg stelde dat de inschrijving van Beenhakker irreëel was nu Beenhakker niet zelfstandig kon voldoen aan de minimumeisen aangezien Beenhakker vanuit haar vestigingen geen landelijke dekking aanbiedt en dus niet binnen 2 uur op een calamiteit kan reageren. Ook de andere inschrijvers zouden niet aan deze minimumeis kunnen voldoen.

De beoordeling
Volgens de voorzieningenrechter voeren de gemeenten en Beenhakker terecht aan dat pas aan de bedoelde minimumeis hoeft worden voldaan bij de uitvoering van de opdracht. Bij inschrijving kan derhalve nog de situatie bestaan dat de inschrijver niet aan de eis voldoet. Beenhakker heeft echter door de ondertekening van de Verklaring van Conformiteit toegezegd te voldoen aan de eis. De gemeenten dienden op deze toezegging te vertrouwen. Op het moment van inschrijving viel niet al vast te stellen of Beenhakker aan de minimumeis voldoet.

De rechter stelt echter dat een inschrijving wel irreëel kan zijn indien op voorhand al vaststaat dat de inschrijver niet aan de eisen kan voldoen. Het is echter aan eiser om dit aan te tonen, hetgeen Welzorg heeft nagelaten.

Verder stelt Welzorg dat Beenhakker zelf aan de minimumeis moet voldoen en dit niet kan overlaten aan derden. De rechter oordeelt echter dat dit niet in het bestek valt te lezen. Niet is omschreven op welke manier een inschrijver aan de eis moet voldoen. Enkel dat de inschrijver eraan moet voldoen en dat bij het niet voldoen aan de eis uitsluiting volgt.

Op grond van deze overwegingen wijst de voorzieningenrechter de eisen van Welzorg af.

Noot
In het bestek was ondubbelzinnig opgenomen dat pas bij de uitvoering voldaan hoefde te worden aan de betreffende minimumeis. De onderhavige uitspraak bevestigt dat vervolgens een inschrijver wegens het niet voldoen aan een eis pas kan worden uitgesloten als op voorhand vaststaat dat de inschrijver niet voldoet. De bewijslast lijkt in deze te rusten op degene die stelt dat niet aan de eis kan worden voldaan.