Kort geding en bodemprocedure: wedden op twee paarden?

Kort gedingen en bodemprocedures die elkaar doorkruisen: het komt nogal eens voor in zaken waarin én een voorlopige ordemaatregel moet worden getroffen (bijvoorbeeld een verbod om iets te doen) én een principieel rechtsoordeel moet worden geveld (bijvoorbeeld een beoordeling van de uiteindelijke juridische grondslag voor een dergelijk verbod). De hoofdregel – in juristenjargon wel bekend als de ‘afstemmingsregel’ – is in dit soort gevallen dat een rechter in kort geding zijn vonnis af dient te stemmen op het (waarschijnlijke) oordeel van de bodemrechter (zie o.a. HR 24 april 2015, NJ 2015 / 266). Maar wat als in de kortgedingprocedure door u of uw wederpartij cassatie is ingesteld en er ook een vonnis van de bodemrechter ligt? Kan de Hoge Raad dan (door u of uw wederpartij) met een beroep op de afstemmingsregel naar het oordeel van de bodemrechter worden gemanoeuvreerd?

Het antwoord luidt, kort samengevat, neen. Dit antwoord is dogmatisch op verschillende manieren te onderbouwen. In een recent arrest in kort geding kiest ons hoogste rechtscollege voor een soort ‘kwalitatieve’ benadering die uitgaat van de ‘aard’ van de cassatieprocedure. Deze ‘aard’ houdt in dat het onderzoek in cassatie ‘is beperkt tot de toepassing van het recht in en de motivering van de bestreden uitspraak tegen de achtergrond van de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv [‘De feitelijke grondslag der middelen kan alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding’- TvM], aan de hand van voorgedragen klachten.’ Heel kort door de bocht: de grenzen van de rechtsstrijd in cassatie (uiteindelijk bepaald door de feitelijke grondslag van de cassatiemiddelen) laten ambtshalve kruisbestuiving met de inhoud van de bodemprocedure niet toe.

Interessant is dat de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie bij het zojuist aangehaalde arrest een andere dogmatische benadering had gekozen om tot een vergelijkbare conclusie te komen, een benadering van meer ‘temporele’ aard: de Hoge Raad toetst een bestreden uitspraak ‘ex tunc’ (letterlijk: ‘vanaf toen’, en concreet: naar de feitelijke situatie ten tijde van beoordeling door de hoogste feitenrechter), als gevolg waarvan een ‘herbeoordeling van de vordering’ door de Hoge Raad zelf niet plaatsvindt.

De benadering van de Advocaat-Generaal lijkt vooral te zijn toegespitst op de ‘overzichtelijke’ situatie waarin de bodemrechter vonnis wijst nadat de hoogste feitenrechter reeds in hoger beroep arrest in kort geding had gewezen. In de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie aangehaalde literatuur wordt echter ook (meer of minder impliciet) de situatie geadresseerd waarin de Hoge Raad indirect wordt geconfronteerd met de ‘afstemmingsregel’, namelijk via de band van het bestreden arrest in kort geding van het Hof waarin de bewuste regel niet of niet voldoende, en al dan niet anticiperend op een nog niet bestaand maar wel te verwachten oordeel van de bodemrechter, zou zijn toegepast.

De ‘kwalitatieve’ benadering van de Hoge Raad biedt voor een dergelijke, niet ambtshalve en (slechts) ‘indirecte’ toepassing van de afstemmingsregel naar mijn oordeel de ruimte, vooropgesteld dat de tegen een kortgedinguitspraak in hoger beroep gerichte rechts- en/of motiveringsklachten voldoende feitelijke grondslag hebben en niet (anderszins) afstoten op de grenzen van de procedure in cassatie (bijvoorbeeld omdat nader feitenonderzoek nodig zou zijn waarvoor in cassatie geen plaats is).

Dit is echter voor de fijnproevers. De praktische les is vooral dat als je op twee paarden wedt, je er rekening mee moet houden dat ééntje op enig moment uit de route gaat lopen.