Het komt nog wel eens voor dat een pensioenfonds in een pensioenreglement opneemt dat bij een groot leeftijdsverschil (van bijvoorbeeld 10 jaar) tussen de deelnemer en de jongere partner in geval van overlijden van de deelnemer een korting op het partnerpensioen wordt toegepast. Zonder die korting zou de jongere partner als gevolg van het leeftijdsverschil veelal een hoger pensioen hebben ontvangen (en daardoor meer financiële lasten voor het pensioenfonds genereren) in vergelijking tot partners van deelnemers waar een minder groot leeftijdsverschil geldt. Met het oog op het niet teveel belasten van de solidariteit binnen een fonds hebben sommige pensioenfondsen daarom besloten deze kortingsregeling te introduceren. In het verleden hebben de Commissie Gelijke Behandeling en verschillende rechters zich hierover uitgelaten. Deze oordelen liepen echter zodanig uiteen, dat onlangs bij de Hoge Raad cassatie in het belang der wet tegen een arrest van het hof is ingesteld. Deze bijdrage zal ingaan op het oordeel van de Hoge Raad van 18 december 2015.
Situatieschets
De kwestie die bij de Hoge Raad voorlag, betrof een geschil tussen het pensioenfonds ING en de veel jongere partner van een deelnemer die is komen te overlijden. De partner kreeg hierop volgend weliswaar een partnerpensioen uitgekeerd, maar dit partnerpensioen werd gekort. In het pensioenreglement van ING stond namelijk een zogenoemde kortingsregeling verwoord, die erop neerkomt dat het nabestaandenpensioen verminderd wordt met een percentage dat gekoppeld is aan het leeftijdsverschil met de betreffende deelnemer. Aanvankelijk heeft de partner hiertegen bezwaar gemaakt bij het pensioenfonds, maar het pensioenfonds heeft dit bezwaar onder verwijzing naar de kortingsregeling in het pensioenreglement en de solidariteitsgedachte die achter de kortingsregeling zit niet gehonoreerd. Vervolgens heeft de partner deze kwestie voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling, die concludeerde dat sprake was van een ongeoorloofd indirect onderscheid. De rechtbank en het hof kwamen echter niet tot dit oordeel. Weliswaar namen ook de rechtbank en het hof een indirect onderscheid (tussen mannen en vrouwen) aan, maar zagen zij voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging.
Voor de aanwezigheid van de objectieve rechtvaardiging moet worden vastgesteld of de kortingsregeling (a) een legitiem doel dient, (b) een geschikt middel is om het legitieme doel te bereiken en (c) voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Het gerechtshof concludeerde dat aan al deze voorwaarden voldaan is. Voor wat betreft de proportionaliteitseis overwoog het gerechtshof dat door de bestaande leeftijdskorting waarbij de solidariteit ten aanzien van grote verschillen (meer dan 10 jaar) wordt beperkt, op evenwichtige en redelijke wijze het onredelijke voordeel dat verbonden is aan een groot leeftijdsverschil, ten laste wordt gebracht van degene die het betreft. Het hof kende hierbij ook betekenis toe aan het feit dat sociale partners de pensioenregeling hebben ontworpen.
De procureur-generaal heeft vervolgens cassatie in het belang der wet bij de Hoge Raad ingesteld, onder meer omdat andere hoven juist weer tot een tegengesteld oordeel waren gekomen. De Hoge Raad kwam tot een genuanceerder (en daarmee strenger) oordeel. Daarbij zijn er in het bijzonder twee overwegingen van de Hoge Raad van belang. Daar waar het hof nog betekenis toekende aan het gegeven dat het pensioenreglement het resultaat is van het overleg tussen sociale partners, merkt de Hoge Raad kort gezegd op dat dit niet relevant is. Het gaat erom dat zelfstandig een oordeel wordt gevormd op de vraag of de kortingsregeling al dan niet indirect discriminerend is. De rechter mag daarbij niet beperkt worden door de aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid.
De andere relevante overweging van de Hoge Raad ziet op de vraag hoe concreet de zogenoemde proportionaliteitstoets (om vast te kunnen stellen of sprake is van objectieve rechtvaardiging) geldt. Moet het pensioenfonds bijvoorbeeld aantonen dat het niet hanteren van een korting een significant effect zal hebben op de totale pensioenlasten en dat dit grote gevolgen zal hebben voor de hoogte van de premie die de deelnemers aan de pensioenregeling moet betalen? Naar het oordeel van de Hoge Raad wel. Volgens de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten of de kosten van de afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het pensioenfonds. De Hoge Raad is van oordeel dat aan de hand van concrete berekeningen had moet worden aangetoond dat het niet toepassen van een kortingsregeling tot aanzienlijke financiële gevolgen bij het pensioenfonds zou hebben geleid. In dit verband had het pensioenfonds onder meer concreet inzichtelijk moeten maken tot welke kostenverhoging een afschaffing van de kortingsregeling zou leiden, wat de totale omvang van het fonds is en de mate waarin de pensioenpremie van de deelnemers zou stijgen door afschaffing van de kortingsregeling. Nu een concrete en gedetailleerde invulling van de proportionaliteitstoets door het pensioenfonds ontbreekt, concludeert de Hoge Raad dat een objectieve rechtvaardiging voor de indirecte discriminatie ontbreekt. Als gevolg hiervan is in dit individuele geval de indirecte discriminatie, dus de kortingsregeling, niet toegestaan.
Betekenis voor de praktijk
Noopt het oordeel van de Hoge Raad tot afschaffing van de kortingsregeling betreffende het partnerpensioen in het pensioenreglement? Een dergelijke conclusie vind ik te verstrekkend, hoewel ik mij in het licht van het oordeel van de Hoge Raad goed kan voorstellen dat pensioenfondsen zouden gaan besluiten de kortingsregeling af te schaffen. Het is namelijk maar zeer de vraag of pensioenfondsen in staat zijn om in individuele gevallen aan de concrete eisen die de Hoge Raad aan de zogenoemde proportionaliteitstoets stelt, te kunnen voldoen. Voor zover de kortingsregelingen toch gehandhaafd blijven in de pensioenreglementen en de jongere partner geconfronteerd wordt met zo’n korting, staat de partner bij het aanvechten van deze korting onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, sterker dan ooit.
